La difusión del comercio electrónico en Internet
plantea una problemática jurídica de doble naturaleza:
de un lado, nos encontramos con nuevas figuras que
involucran nuevos participantes a las relaciones
jurídicas tradicionales(1) y nuevos métodos de negocios;
y del otro, sumado a la falta de regulación legal
específica, la carencia de legislación uniforme en el
ámbito internacional, en el entendido de que el comercio
electrónico se desenvuelve en un escenario mundial que
involucra diversos sujetos pertenecientes a diferentes
Estados.
El primer problema que se presenta en esta nueva área
está directamente relacionado con el soporte utilizado
en la elaboración del documento, nos referimos a la
electrónica como base de un nuevo soporte documental
generalizándose el uso del término "documento
electrónico" para diferenciarlo del soporte tradicional
-el papel-. Se trata de una nueva concepción del
documento, con características diferentes
fundamentalmente en cuanto a su elaboración, transmisión
y conservación con respecto al documento contenido en
soporte papel. Esta concepción permite a su vez el uso
de la contratación por medios electrónicos lo cual
plantea serias dificultades en primer lugar, para
precisar el momento y lugar de formación del contrato,
con la implicación de indeterminación de la legislación
y jurisdicción aplicable y en segundo lugar con respecto
a la forma de ejecución del contrato -el uso de los
medios electrónicos de pago, por ejemplo- De otro lado,
nos encontramos con el problema de la admisión del
documento electrónico como prueba en el proceso, el
valor probatorio que debe atribuírsele y el uso de la
firma electrónica como medio de autenticación del
documento ante la imposibilidad de signarlo con la
tradicional firma autógrafa. Todas estas razones, hacen
necesario el reconocimiento y la atribución de efectos
jurídicos tanto al documento electrónico y a la
contratación verificada por estos medios como a los
correspondientes medios de otorgar autenticidad a las
declaraciones de las partes -sistemas criptológicos o
biométricos, según los casos.-
En materia de contenidos los problemas se relacionan
con la protección de los derechos de propiedad
intelectual. El Web site es objeto de protección de
derechos de autor, básicamente en la información que
contiene y en el diseño de la página, que a la vez que
constituye una creación intelectual, representa una
estrategia comercial de la empresa que puede traer
conflictos dentro del derecho de la competencia al ser
objeto de copia o imitación. Para que la protección sea
eficaz y valida legalmente es necesario que la
información allí contenida constituya una obra
independiente o bien se trate de elementos no protegidos
pero dispuestos de una manera singular en los términos
del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual(2). En materia de propiedad
intelectual hay que tomar en cuenta no sólo el contenido
de la página Web propia sino también los enlaces a otras
páginas en forma de links o frames (3).
Otro campo, específicamente dentro del derecho
mercantil y el derecho de propiedad intelectual se
relaciona con el uso de los nombres de dominio y los
posibles conflictos que pueden presentarse con respecto
a la protección de las marcas. La marca –con excepción
de la marca comunitaria- sólo goza de protección en
ámbitos nacionales, con lo cual cualquier persona puede
registrar un dominio a nivel internacional una marca
reconocida existente en otro país, cercenándole al
titular legítimo el derecho de hacer uso de su propia
marca. Dentro del campo del derecho administrativo, es
necesario el establecimiento de una legislación
armonizada en los diferentes países a objeto de que los
requisitos exigidos por el organismo competente
encargado de gestionar el registro, sean uniformes en
las diferentes legislaciones con la finalidad de evitar
posteriores conflictos (4). En España, el Anteproyecto
de Ley de marcas, en materia de conflictos entre marcas
y nombres de dominio, contempla en forma expresa el
derecho del titular de la marca de prohibir la
utilización de su marca como nombre de dominio.
De otro lado, encontramos problemas relacionados con
la protección de los derechos fundamentales del
individuo en el entendido de que los proveedores de
bienes y servicios que ofrecen sus productos en Internet
tienen acceso a ciertos datos de carácter personal de
sus clientes (identificación, domicilio, número de sus
tarjetas, gustos, preferencias, etc.). Estos datos en
muchos casos son usados sin el consentimiento del
titular, con fines distintos para los que fueron
suministrados, causando graves perjuicios en la esfera
de la intimidad de los usuarios (5).
En materia fiscal el problema se centra en la
dificultad de establecer criterios uniformes a la hora
de gravar los objetos comercializados en Internet, en el
entendido de que cuando se compra a través de la Red se
pueden afectar distintos Estados con diferentes tipos de
impuestos para la misma negociación, pudiendo darse en
algunos casos un sistema de doble tributación,
existiendo en otros, dificultades para el seguimiento de
las operaciones sometidas a tributación. Entre las
diferentes propuestas a fin de solucionar el problema de
la fijación de los impuestos en Internet destacan: 1)
considerar la red como una zona de libre aranceles, 2)
gravar sólo los objetos que requieran una entrega física
fuera de la Red, con lo cual quedarían excluidos los
programas informáticos y todo material susceptible de
digitalización y entrega on line, 3) la imposición en
forma genérica a través del denominado "bit" valor,
determinando la base imponible en función del número de
información, sistema considerado por demás injusto (6).
Finalmente, cabe mencionar los problemas penales que
se generan con el uso de Internet. La falta de
regulación de la red, su expansión global, su carácter
abierto y su fácil acceso han favorecido el desarrollo
de nuevas prácticas delictuales con una dificultad
añadida: la persecución del delito. Dentro de los
principales delitos derivados del uso de Internet se
destacan la interceptación del correo electrónico
(asimilado a la violación de la correspondencia), la
cesión de datos de carácter personal, las estafas
electrónicas, los daños informáticos, los delitos contra
la propiedad industrial, la pornografía infantil, la
difusión de mensajes injuriosos, la publicidad engañosa,
la revelación de secretos industriales por medio del
apoderamiento de documentos electrónicos, la falsedad
documental y el uso de terminales de comunicación sin
autorización (7).
Ante esta multiplicidad de problemas de orden legal
tanto los organismos internacionales(8) como los
diversos Estados han mostrado su preocupación por
regular el comercio electrónico (9), principalmente
cuando éste se desenvuelve en redes abiertas como
Internet. De todos estos esfuerzos legislativos cabe
resaltar la redacción, en 1996, de la Ley Modelo de
UNCITRAL/CNUDMI sobre Comercio Electrónico dictada con
el objeto de orientar a los legisladores nacionales
hacia la promulgación de normas de carácter uniforme,
instrumento legislativo que poco a poco ha venido
cumpliendo su cometido (10).
En el ámbito europeo es de destacar la existencia de
dos directivas: la Directiva 1999/93/CE de 13 de
diciembre por la que se establece un marco común para la
firma electrónica y la Directiva 2000/31/CE de 8 de
junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos
de los servicios de la sociedad de la información, en
particular el comercio electrónico en el mercado
interior. La Directiva 1999/93/CE está orientada
principalmente a garantizar el buen funcionamiento del
mercado interior en el área de firma electrónica,
instituyendo un marco jurídico homogéneo y adecuado para
la Comunidad Europea y definiendo los criterios que
fundamentan su reconocimiento legal mientras que en la
2000/31/CE se regulan los principales aspectos jurídicos
del comercio electrónico, tales como el lugar del
establecimiento de los prestadores de servicio, las
comunicaciones comerciales, la celebración de contratos
en línea, la responsabilidad de los intermediarios, el
arreglo de las controversias y el papel de las
autoridades nacionales y el principio del país de
origen.
Si bien es cierto que todos estos instrumentos
legislativos no solucionan a cabalidad los problemas
mencionados, no lo es menos es hecho de que ellos son
muestra de la preocupación mundial ante el incremento de
las operaciones efectuadas a través de la Red y vienen a
establecer las reglas jurídicas de actuación de los
nuevos participantes en el sistema de la contratación
electrónica.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
(1)Entre estos nuevos participantes cabe destacar la
actuación de los servidores encargados de prestar
servicios de acceso a la Red y la de los prestadores de
servicios de certificación como intermediarios en las
relaciones contractuales, encargados de certificar la
identidad de las partes, situación que genera todo un
cúmulo de derechos y obligaciones con sus
correspondientes implicaciones sobre la responsabilidad
de sus actuaciones. Sobre estos intermediarios vid.,
RICO CARRILLO, Mariliana, "La responsabilidad civil de
los intermediarios derivada del pago con tarjetas en el
comercio electrónico a través de Internet", en Revista
Electrónica de Derecho Informático, diciembre, 1999.
(2) Desde el punto de vista de los derechos de
propiedad intelectual, una página Web es una obra
compuesta formada por trabajos de nueva creación, obras
preexistentes, menús de búsqueda, contenidos, navegación
y clasificación de la información. Entre las obras
susceptibles de protección suelen distinguirse vídeos,
fotografías, textos, animaciones, sonidos, gráficos y
dibujos. A efectos de lo establecido en el artículo 32
del TRLPI, los fragmentos de una obra pueden
reproducirse a manera de cita mencionándose el nombre de
la obra y el autor de la obra citada, lo cual tiene
cabida en los casos del uso en Internet de gráficos,
textos o imágenes pertenecientes a terceros. Si se
utilizan derechos de terceros es importante
mencionarlos, bien al lado o al final del documento o
página. Vid. RIBAS ALEJANDRO, J., Aspectos Jurídicos del
Comercio Electrónico en Internet, Aranzadi. Madrid,
1999. pp.19-30.
(3) Con el uso de los links no se presenta mayor
problema en esta materia pues al redireccionar al
usuario a otra dirección, no se reproduce la obra, sino
que remite a ella y es perfectamente posible identificar
tanto la dirección como el autor de la página enlazada.
Diferente es el caso de los frames (marcos) que al igual
que los links permiten vincular a una página con otra
pero a diferencia de éstos, los frames permiten
visualizar el contenido de una página sin salir de la
página principal, esto acarrea problemas mayores en
materia de propiedad intelectual ya que en muchas
ocasiones es difícil distinguir los contenidos que
pertenecen a la página principal de los contenidos
pertenecientes a las otras páginas, causando confusión
en los usuarios.
(4) Otro problema que se genera con el uso de los
dominios se refiere a la imposibilidad, en algunos
casos, de determinar el lugar donde se produce la
conclusión del contrato. Si bien es cierto que existen
los cCTLD -Country Code Top Level Domains- que
identifican al país donde se produce la oferta, por
ejemplo, .es (España), .fr (Francia), .ch (Suiza), etc.,
también lo es el hecho de que ante la existencia de los
gTLD -Generic Top Level Domanis-, en algunas ocasiones
no es posible saber el lugar donde estamos contratando
tal como sucede en el caso de los dominios .com, .org,
.gov, etc
(5) Esta situación ha favorecido en la práctica el
uso de la técnica spamming, esto es el envío de mensajes
no solicitados por su destinatario, que en la mayoría de
las veces ni siquiera identifican al remitente,
generalmente son mensajes de contenido publicitario que
han sido seleccionados sobre el comportamiento del
consumidor ante un determinado producto, bien sea por
una compra realizada con anterioridad en la Web o por el
simple hecho de “navegar” por la red. En ocasiones
debido a la gran cantidad de mensajes enviados y al
volumen de información en ellos contenida, los spamming
pueden saturar el sistema del correo electrónico
llegando incluso en algunos casos a impedir el acceso
por parte del usuario causando graves perjuicios. Sobre
estos aspectos es importante que tanto empresas como
usuarios tomen en cuenta las disposiciones contenidas en
la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección
de Datos de Carácter Personal que prohibe el uso de los
datos personales de un sujeto sin su consentimiento
(6) Así lo pone de manifiesto DAVARA RODRIGUEZ,
Miguel Angel cuando al referirse a esta forma de
imposición indica "...se trataría de un tributación
que...resultaría injusta, porque se estaría afectando y
cumpliendo, consecuentemente con una función fiscal y
pagando tributos, la misma cantidad quien utilizara
solamente la red para enviar correos electrónicos,
incluso con contenidos que afectaran solamente a su
esfera íntima, y, por tanto sin incidencia patrimonial,
que el que realizara costosas y complejas operaciones
comerciales..." Vid La protección de los intereses del
consumidor ante los nuevos sistemas de comercio
electrónico, CEACCU, Madrid, 2000, pp.124-125.
(7) En general, las conductas ilícitas penales
provenientes del acceso no autorizado a redes, son
constitutivas de los denominados delitos de hacking,
craking y phreaking. El hacking se refiere a la técnica
que permite el acceso a un sistema informático sin la
correspondiente autorización; el cracking configura un
delito contra la protección de los derechos de propiedad
intelectual al permitir el acceso ilícito, mediante la
vulneración de los sistemas de protección establecidos
por el titular de los derechos sobre una aplicación
informática, mientras que el phreaking tiene lugar
mediante la aplicación de técnicas de fraude a los
sistemas de telefonía, permitiendo entre otros usos,
efectuar llamadas sin facturación, intervenir las
llamadas de otros teléfonos, desviar llamadas, rastrear
el origen de llamadas, etc. Sobre delitos en Internet,
vid RIBAS ALEJANDRO, J., op. cit., pp. 125-146.
(8) Desde 1997 la Organización Económica para la
Cooperación y Desarrollo viene trabajando en temas
relacionados con el comercio electrónico, como parte de
su política de promoción del desarrollo tecnológico. En
el seno de la Cámara de Comercio Internacional existe
desde finales de 1997, un proyecto sobre comercio
electrónico, el ECP (Electronic Commerce Project)
elaborado con la finalidad de crear confianza en las
transacciones digitales y el comercio electrónico. En
1998, los miembros de la Organización Mundial del
Comercio empezaron a estudiar el tema del comercio
electrónico, en el entendido de que tanto la prestación
de servicios de acceso a Internet como muchos de los
productos entregados por esta vía corresponden al ámbito
de aplicación del Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios.
(9) La primera ley encaminada a regular materias de
comercio electrónico data de 1995, fue en este año
cuando el Estado de Utah promulgó la Utah Digital
Signature Act que regula principalmente el uso de la
firma digital basada en infraestructuras de clave
pública, a la cual se concede valor similar al de una
firma manuscrita siempre que esté elaborada sobre la
base de una clave pública contenida en un certificado
emitido por una autoridad de certificación licenciada.
Esta ley sirvió de base para trabajos, proyectos y
legislaciones posteriores como los trabajos de UNCITRAL,
los proyectos de Georgia y Washington y en Europa para
la redacción de la ley alemana sobre firma digital. En
la actualidad todos los Estados cuentan con diferentes
leyes y proyectos especialmente en materia de firma
digital, existiendo a nivel federal dos instrumentos
normativos la Uniform Electronic Transation Act y la
Uniform Computer Information Act. En el ámbito europeo
el primer país el legislar fue Alemania, mediante la
promulgación en 1997 de la ley sobre firma digital, le
sigue Italia cuya legislación fue aprobada en 1997,
España con la adopción del Real Decreto sobre firma
electrónica en 1999 y Portugal con el Decreto-Ley de
1999 orientado a regular la validez y eficacia de los
documentos electrónicos. En Latinoamérica, Colombia
cuenta con una legislación que data de 1999 mientras que
Perú y México con leyes promulgadas en el 2000. En otros
Estados merece la pena destacar el caso de Singapur, que
cuenta con una regulación sobre transacciones
electrónicas que data de 1999; Rusia donde existe una
Ley sobre informática que otorga fuerza legal al
documento electrónico autenticado mediante una firma
electrónica, Corea del Sur cuyos preceptos normativos en
la materia están contenidos en una Ley específica sobre
comercio electrónico, Australia y Filipinas cuya
legislación fue aprobada durante este año.
(10) En Estados Unidos, México, Colombia, Perú,
existe legislación basada en las normas de UNCITRAL
mientras que otros Estados cuentan con proyectos y
anteproyectos en esta misma línea (Argentina, Chile,
Perú, Brasil, Ecuador y Venezuela, entre otros).
