BOLETÍN LATINOAMERICANO
DE COMPETENCIA
BOLETIM LATINOAMERICANO
DE CONCORRÊNCIA
N° 4 Agosto 1998
Parte 1
ÍNDICE DE LA PARTE 1
(Véase Parte 2 en documento separado)
0 - EDITORIAL 3
1 - ARGENTINA: COMERCIO ELECTRÓNICO Y MERCOSUR
Por Pablo Palazzi y Julián Peña 4
2 - COSTA RICA: EXPERIENCIAS EN LA APLICACIÓN DE LAS LEYES Y
POLÍTICAS DE COMPETENCIA: EL CASO DE
COSTA RICA
Por Pamela Sittenfeld 16
3- INTAL: BRIEF REVIEW OF COMPETITION POLICY IN THE
SOUTHERN COMMON MARKET (MERCOSUR)
Por Uziel B. Nogueira 29
4- MÉXICO: REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL DE
COMPETENCIA ECONÓMICA
Por Luis A. Prado Robles y Ricardo Elizondo Castro 34
APLICACIÓN DE LAS POLÍTICAS DE COMPETENCIA Y
REFORMAS ECONÓMICAS
Por Elías Mizrahi 42
5- PERÚ LA LEY ANTIMONOPOLIOS Y ANTIOLIGOPOLIO DEL 48
SECTOR ELÉCTRICO: ¿DEBEN CONTROLARSE LAS
FUSIONES Y ADQUISICIONES EN EL MERCADO
DE LA ELECTRICIDAD?
Por Italo F. Carrano Tarrillo
6- SELA: COMPETENCIA, COMERCIO INTERNACIONAL Y
DESARROLLO: DEL CIRCULO VIRTUOSO AL VICIOSO
Por Manuela Tortora 52
9- INFORMACIÓN Y PUBLICACIONES
59
Véase Parte 2 (en documento separado)
0 - EDITORIAL 3
1- UNIÓN EUROPEA: LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO Y LA
POLÍTICA DE COMPETENCIA: LA NECESIDAD DE
CONSIDERAR NEGOCIACIONES
Por Karel van Miert (Comisión Europea) 4
REFLEXIONES SOBRE LOS ACUERDOS DE COOPERACIÓN
ENTRE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
Por Carolina Vaira y Juan Antonio Rivière Martí (DG4) 10
EL ASUNTO SAMSUNG: LAS FACULTADES SANCIONADORAS
DE LA COMISIÓN EN VIRTUD DEL REGLAMENTO
COMUNITARIO DE CONCENTRACIONES
Por Andrés Font Galarza (DG4) 16
APPUNTI SULLA PROPOSTA DI LEGGE DI ROFORMA
DEL SISTEMA INGLESE DI TULEA DELLA CONCORRENZA
Por Luciano di Via (Autoritá Garante della Concorrenza-Italia) 19
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS QUE ANULA LA
DECISIÓN DE LA COMISIÓN QUE AUTORIZA LA
INYECCIÓN DE CAPITAL DEL ESTADO FRANCÉS
EN LA COMPAÑÍA AIR FRANCE
Por Begoña Uriarte Valiente (Cuatrecasas Abogados) 26
DE LA DESMONOPOLIZACIÓN A LA COMPETENCIA
EFECTIVA: APLICACIÓN DE LA NORMATIVA
ANTITRUST COMUNITARIA ESPAÑOLA EN EL SECTOR DE
LAS TELECOMUNICACIONES
Por Juan J. Montero y Luis Souto Soubrier
(Instituto Universitario Europeo--Florencia) 28
2- VENEZUELA: UN ENFOQUE ALTERNATIVO DE POLÍTICAS PARA
LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA EN ECONOMÍAS
EN TRANSICIÓN
Por Ignacio De León 50
3- INFORMACIÓN Y PUBLICACIONES 75
2
BOLETIN LATINOAMERICANO DE EDITORIAL BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
EDITORIAL
Queridos Amigos del Boletín:
Es un honor para mi presentar el Boletín Latinoamericano de Competencia No. 4. En esta ocasión, contamos con una
gran variedad de artículos de Argentina, Costa Rica, México, Perú, de la Unión Europea, el INTAL y SELA. Veo
con gran satisfacción que el número de personas interesadas en colaborar en este proyecto aumenta con rapidez. Esto
refleja la creciente importancia de la política de competencia y justifica la necesidad de contar con espacios para su
difusión, tales como el nuestro.
Un aspecto importante para promover el boletín es el papel que juegan los coordinadores, por lo que es necesario
contar con voluntarios para compaginar los próximos números. Recuerden que para el boletín no. 5 hemos
convenido que sea centralizado desde Perú por la Dra. Joselyn Olaechea de la Comisión de Libre Competencia de
Indecopi (clcjola@indecopi.gob.pe), esperando las contribuciones escritas para finales de noviembre de 1998.
Por otra parte, deseamos seguir ampliando la lista de lectores y de futuros escritores del boletín por lo que invito a
todos nuestros amigos a promover este proyecto en sus respectivos países y a que nos envíen los datos pertinentes de
las personas o instituciones a las que les pueda interesar.
Gracias por su apoyo. Les saluda cordialmente,
Greta Spota Diericx
Subdirectora del Área Internacional
Comisión Federal de Competencia
MÉXICO
agosto de 1998
3
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Comercio electrónico y Mercosur
Por Pablo Palazzi1 y Julián Peña2
Síntesis: 1. Introducción. 2. Problemática Jurídica del comercio electrónico. a) Propiedad Intelectual. b) Seguridad de
la Información y firma digital. C) Derecho a la privacidad d) Derecho de los consumidores. E) Aspectos tributarios.
3.Iniciativas sobre comercio electrónico. a) Estados Unidos.b) Unión Europea. c) Organización Mundial del
Comercio. d) Area de Libre Comercio de las Américas. e) Organización de Cooperación y Desarrollo Económico. f)
Japón. 4. Necesidad de pautas en el Mercosur. 5. Conclusiones.
1. Introducción.
El mundo se encuentra en un proceso de globalización económica sin precedentes. Tal como sostiene el Director
General de la Organización Mundial del Comercio, Renato Ruggiero, los avances en tecnologías y comunicaciones
digitales están creando en algunos sectores una "economía sin fronteras"3. En este nuevo contexto económico
internacional, el conocimiento será un factor de producción más importante que el trabajo, el capital o las materias
primas4.
Dentro de este contexto, Internet es la fuente generadora de una tendencia revolucionaria en el comercio, cuyos efectos
son difíciles de predecir. Con el fulminante crecimiento en los últimos años de las autopistas de la información, esta
nueva forma de intercambiar bienes y servicios a través de redes informáticas ha generado el denominado "comercio
electrónico".
Su importancia es cada vez mas creciente, como surge de las transacciones realizadas. En 1997, a través del comercio
electrónico se vendió por una cifra aproximada a los 2.300 millones de dólares, proyectándose para el año 2000 un
intercambio cercano a los 300.000 millones de dólares5.
Tanto las cifras como el entusiasmo que existe acerca del comercio electrónico requieren un cuidadoso examen de sus
consecuencias y efectos a corto, mediano y largo plazo. En especial, se deberá actuar con precaución pues es sabido que
las consecuencias no queridas de los inventos y desarrollos de la tecnología solo se notan a largo plazo6.
Mas allá de estas cautelas, los negocios electrónicos van a traer aparejadas muchas ventajas respecto de la forma
tradicional de comerciar. En primer lugar, producirán una drástica reducción de los costos operativos en las
transacciones comerciales. Tradicionalmente, una operación comercial requiere la intermediación de personas, el uso de
papel, la pérdida de tiempo y costos fijos. La automatización que traen las computadoras conectadas a la red permite
ahorrar tiempo y dinero. Además, ello permite operar a nivel mundial las 24 horas de los 365 días del año.
Asimismo, se generarán nuevas oportunidades de negocios, tanto para los consumidores y usuarios como para las
empresas. Para ambos, el mercado se potencia con una cantidad y variedad impresionante de nuevos productos, que se
pueden adquirir en cualquier parte del planeta. Las empresas a su vez llegan a consumidores y lugares nunca antes
soñados. Y también surgen nuevas oportunidades de negocios, nuevos desarrollos para programadores (diseño de
paginas web, seguridad en los servers, provisión de accesos a Internet, alquiler de espacios virtuales, etc).
Por último, en el comercio electrónico no se requiere una infraestructura física sofisticada para poder operar. El ejemplo
mas claro de esto es Amazon Inc., una librería que comenzó operando en el garaje de una casa y actualmente posee una
oferta de más de 2,5 millones de libros.
Las principales características de esta nueva forma de comercio son:
1Asesor de Gabinete de la Secretaría de Coordinación del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (Argentina)
2Asesor de Gabinete del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (Argentina)
3 Ver Ruggiero, Renato - "Charting the trade routes of the future: Towards a borderless economy", discurso pronunciado el 25 de septiembre de
1997. Ver en Internet en http://www.wto.org/wto/new/press77.htm.
4 Ver Ruggiero, Renato - op. cit.
5 Levenberg, Rubén y Amorín, María Eva - "E-Business" - Apertura - Abril, 1998, pg. 52.
6 Levinson, Paul, "The Soft Edge. A natural History and future of the information revolution", Routledge, London, 1997.
4
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
a) Las operaciones se realizan por vía electrónica o digital;
b)- Se prescinde del lugar donde se encuentran las partes;
c)- No quedan registros en papel (p.e. facturas);
d)- La importación del bien no pasa por las aduanas (en el comercio electrónico directo);
e)- Se reducen drásticamente los intermediarios y
f)- Se efectivizan más rápidamente las transacciones.
Se puede clasificar al comercio electrónico de la siguiente manera:
a)- Comercio Electrónico Directo - Intercambio de bienes y servicios intangibles a través de medios digitales (p.e.
audio, software, videos, servicios de información, etc.)
b)- Comercio Electrónico Indirecto - Intercambio de bienes y servicios materiales a través de medios digitales (p.e.
libros, autorización automática de stocks, indumentaria, etc.)
Actualmente, el comercio electrónico no se encuentra regulado. Dada las características de las transacciones que se
realizan dentro de un escenario virtual y global, solamente una regulación a nivel internacional puede darle solución a
los problemas que se plantean.
Es en ese contexto que distintos gobiernos y organizaciones internacionales ya están abocados al estudio del tema a fin
de arribar a una posición consensuada. El Mercosur debe estar presente en estas negociaciones con una postura común, a
fin de poder asegurarse un lugar este debate internacional.
2. Problemática Jurídica del comercio electrónico
Los problemas jurídicos que trae aparejado el surgimiento del comercio electrónico son varios y de diversa índole. En
algunos casos alcanza con la interpretación y adaptación de las normas tradicionales, pero en otros se requiere la
implementación de nuevas reglas o incluso de un nuevo sistema basado en conceptos novedosos.
Por ahora no resulta posible encontrar una solución definitiva para todos. Es que el comercio electrónico está todavía en
una etapa de formación, y aun no se ha definido en todos sus aspectos. Pero si es posible ver en forma genérica cuáles
son las normas que requieren un "upgrade jurídico" para estar al día con las nuevas tecnologías que posibilitan el
comercio por medios informáticos.
a) Propiedad Intelectual
El comercio electrónico directo (venta de bienes y servicios intangibles) requiere una revisión de las normas legales
sobre propiedad intelectual. Ahora es posible adquirir bienes por medios electrónicos, y se plantea el problema de su
reproducción sin autorización a través de las autopistas informáticas. La piratería informática a través de Internet está
teniendo un desarrollo impresionante.
Se discute la existencia de nuevos derechos, como el de consulta de información "on line" o el de "browse"7 a través de
las autopistas informáticas. El derecho de autor protege las obras en tanto están fijadas en un medio intangible y en tanto
estas tengan originalidad. Las redes digitales permiten la distribución de copias idénticas al original a un costo
insignificante, casi nulo. Varios autores han sugerido la necesidad de desarrollar un nuevo concepto del valor de la
propiedad intelectual8.
El derecho de patentes, que es netamente territorial, pierde sentido frente a una red de uso mundial. Además genera
problemas porque mientras, algunos países protegen al software por medio del derecho de patentes como una alternativa
valida al derecho de autor, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se aplica solo el derecho de autor.
El derecho de marcas enfrenta la necesidad de una solución internacional para el problema de los nombres de dominio.
Si bien en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se está trabajando en una normativa que
7 David Nimmer, "Brains and other paraphernalia of the digital age", y James Boyle, "Intellectual property policy online: a young person's
guide", publicados ambos en 10 Harvard Journal of Law & Technology, No. 1 (Fall 1996).
8 Ver por ejemplo John Perry Barlow, "The Economy of ideas", en Revista WIRED 2.3 (1994) y Esther Dyson, "Intellectual Property on the web", en
Revista WIRED 3.7 (1995).
5
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
regule la cuestión9, los casos suscitados a nivel nacional en cada país han sido resueltos en forma diferente. La
protección de las marcas usadas en los nombres de dominio es un requisito indispensable para permitir a las empresas
estar en la red con una identificación apropiada en relación a sus bienes inmateriales.
El gobierno de los Estados Unidos encaró un estudio a través de un grupo de trabajo y recomendó amplios cambios a las
leyes de propiedad intelectual de ese país. El informe generó una ardua discusión en el ámbito académico y de las
empresas10.
b) Seguridad de la Información y firma digital
La seguridad de la información es un aspecto crítico. El desarrollo de un comercio electrónico seguro va a tener que
contar con normas de seguridad que permitan proteger la información almacenada en ordenadores conectados a la red.
También será necesario reformar las normas penales para dar protección a los nuevos bienes jurídicos que produce la
tecnología. En esto se requiere un urgente cambio de mentalidad por parte de los penalistas y de los conceptos que éstos
están acostumbrados a manejar11. Ya son muchos los países que han reformado su legislación para receptar los llamados
delitos informáticos12.
La firma digital, basada en la criptografía de clave pública, constituye el elemento tecnológico y legal que posibilitará la
realización de transacciones comerciales seguras a través de las autopistas de la información y requiere ser regulada. Su
implementación permitirá firmar contratos a través de la red, adquirir bienes y servicios, realizar pagos, votar o cualquier
otra actividad donde se requiera identificación de autoría.
Actualmente existe un amplio movimiento legislativo que está implementando normas sobre firmas digitales y
electrónicas para su uso con fines privados o comerciales. Estas leyes establecen el uso de claves públicas y privadas, y
autorizan la existencia de autoridades certificantes (también llamadas "terceras partes confiables"), que funcionan como
una especie de notario que autentica on line la firma digital del usuario13. En nuestro país, la firma digital se implementó
recientemente mediante el Dec. 427/98 (B.O. 21/4/98) para la administración pública nacional.
A la fecha de este artículo, todos los estados de Estados Unidos han sancionado normas que de alguna manera
implementan el uso de firmas digitales en el sector público o en el privado. En Europa, Alemania e Italia ya cuentan
desde el año pasado con leyes especiales que regulan el uso de estos reemplazos de la firma tradicional. Malasia, Japón
y Corea han implementado proyectos o legislaciones sobre la firma por medios electrónicos.
Una vez que se otorga valor legal a la firma digital, es posible realizar contratos a través de Internet, y allí surge la
problemática jurídica de determinar su validez, la existencia del consentimiento válido, y su valor probatorio posterior
en caso de discrepancias14.
Es importante también que los países no pongan limitaciones a la circulación y exportación de programas de encriptado
de información. Este es el caso de Francia o Estados Unidos15, que prohiben la exportación de programas para
encriptado de mensajes electrónicos, porque los consideran armas estratégicas en razón del nivel de seguridad que
otorgan16. Estas políticas han sido criticadas en el informe de la OCDE sobre Criptografía17, donde se propone la
liberación de esas prohibiciones para este mercado18. También se ha opuesto la Unión Europea, que ha adoptado una
postura similar.
9 WIPO Consultative Meeting on Trademarks and Internet Domain Names (Second Session), Ginebra, September 1 al 2, 1997.
10 Ver trabajos citados en nota n. 5.
11 Palazzi, Pablo y García, Fabian, "Consideraciones para una reforma penal en materia de seguridad y virus informáticos", JA 1996-II-841.
12 Para un listado completo y actualizado ver David Icobe, Karl Seger Willian VonStorch, "Computer Crime. A crimefighter handbook", O'Reilly &
Associates, Inc., págs. 205 y ss.
13 Froomkin, Michael, "The Essential Role of Trusted Third Parties in Electronic Commerce", 75 Oregon L. Rev. 49 (1996).
14 Ver Beltramone, Guillermo y Zabale, Ezequiel, "El Derecho en la era digital. Derecho Informático de fin de siglo", pág. 92, Ed. Juris, Rosario,
1997.
15 La exportación de software para encriptado está prohibida en los Estados Unidos por las siguientes leyes: Arms Export Control Act ("AECA"), 22
U.S.C. § 2778 (1990), e International Traffic in Arms Regulations ("ITAR"), 22 C.F.R. §§ 120-30 (1994).
16 Thinh Nguyen , "Cryptography, export controls and the First Amendment in Bernstein v.Uunited States Department of State", en 10 Harvard
Jornal of Law & Technology, No. 3 (Summer 1997).
17 OCDE, Recommendation of the Council concerning Guidelines for Cryptography Policy, Paris, 27 de marzo de 1997.
18 Las últimas noticias aseguran que los Estados Unidos perderán en los pròximos cinco años entre 37 mil y 60 mil millones de dólares por las
restricciones a la exportación de software.
6
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
A su vez, la infraestructura de firma digital que se constituya en un determinado ordenamiento jurídico deberá respetar
la privacidad de los individuos. En tal sentido no puede obligarse a depositar la clave privada -medio por el cual se firma
digitalmente- ante organismos estatales o fuerzas de seguridad, como medio de acceder a una eventual comunicación del
usuario de la red. Sobre esto existe un debate en los Estados Unidos que aun no fue resuelto19.
c) Derecho a la privacidad.
Garantizar la protección de la información que se transmite a través del comercio electrónico a fin de resguardar el
derecho a la privacidad y de la confidencialidad será un gran desafío por la cantidad de intereses que hay en juego.
Es cierto que la recopilación de información personal en bancos de datos requiere una solución legal adecuada que
proteja la privacidad de los individuos. Pero ello deberá realizarse sin que se obstaculice el manejo de información
empresarial ni el comercio electrónico. Actualmente existe una tendencia a recopilar información personalizada y
comercial con cada transacción electrónica que se realiza. Pero las practicas empresariales están cambiando y, -al igual
que sucedió con el medio ambiente-, las empresas están descubriendo que constituye una ventaja competitiva la política
que estas adopten para la protección de la intimidad.
En octubre de este año entrarán en vigencia dos directivas de la Unión Europea sobre protección de datos que regulan el
uso de información en bancos de datos y en telecomunicaciones20. Del otro lado del Atlántico, Estados Unidos ha
adoptado una política de "dejar hacer, dejar pasar" en materia de privacidad, sin intervenir en la forma que lo ha hecho
Europa y fomentando la autorregulación de la empresas mediante códigos de conducta21.
Estas posturas opuestas tienen relación con el comercio electrónico porque en los Estados Unidos se considera que estas
prácticas pueden llegar a obstruir el desarrollo de los negocios y transacciones comerciales.
d) Derecho de los consumidores
También el derecho de los consumidores requiere un examen profundo para indagar si las leyes actuales podrán prevenir
fraudes o incumplimiento de contratos celebrados por ordenador. Proteger a los consumidores de eventuales prácticas
defraudatorias va a requerir una reformulación de las políticas instrumentadas para su amparo en el mundo material.
Esto resulta importante porque sin seguridad el comercio electrónico no va a ser atractivo para los consumidores.22
Por ejemplo, la ingente cantidad de publicidad on line ha planteado a los organismos americanos encargados de vigilar
la publicidad engañosa o fraudulenta la necesidad de implementar nuevos métodos para su control23. Incluso ya existen
casos de sanciones a empresas por información incorrecta ofrecida a través de su web site24.
e) Aspectos tributarios
Los aspectos impositivos y aduaneros, tema muy sensible, ya están siendo tratados a nivel internacional en reuniones y
conferencias ministeriales. Las nuevas actividades que se realizan con el comercio electrónico requieren un nuevo
enfoque impositivo y una concordancia de normativas internacionales.
19 El material sobre este debate se publicó en Lance J. Hoffman (Editor), "Building in Big Brother. The Cryptographic Policy Debate", Springer
Verlag, New York, 1995.
20 Ver Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Diario Oficial no. L 281 de 23/11/95 p. 31) y Directiva 97/66/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo del 15 de diciembre de 1997 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las telecomunicaciones.
21 Para una defensa de la postura americana en materia de regulación de la privacidad ver Christine A. Varney, "Consumer privacy in the information
age: a view from the United States", presentado en Privacy & American Business national Conference, Washington, 9 de octubre de 1997.
22 Ver Competion and consumer protection concerns in the brave new world of electronic money, Remarks by Robert Pitofsky, Chairman U.S.
Federal Trade Commission, en United States Departmen of the Treasury Conference "Toward electronic money & banking: The role of government",
Washington, 19 de septiembre de 1996.
23 Ver por ejemplo Roscoe B. Starek, "Regulatory enforcement of your web site: who will be watching?", discurso presentado en The online
Advertising Law Workshop, Chicago, Illinois, 1° de octubre de 1997.
24 In re Virgin Atlantic Airways (ver en www.dot.gov). Se trata de un caso de una aerolínea que fue multada por el Departamento de Transporte
americano en razon de no haber mantenido actualizados los precios en su web site. La sanción se impuso pese a que la pagina web se hallaba en
Inglaterra pues al resultar accesible desde los Estados Unidos se encuentra sujeta a su jurisdicción. Ver Scott L. Glickson, "Identificando y
administrando riesgos en el cyberspacio" en Derecho de la Alta Tecnologia No. 111, Año X, Noviembre - 1997, pág. 2.
7
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Algunos autores ya plantean problemas que pueden suscitarse:
el traspaso de la frontera de un país origina problemas del cobro del impuesto por el principio de territorialidad del
Derecho Tributario, y
el anonimato en el dinero digital, que impide identificar al contribuyente25.
Existen propuestas de la OCDE26, de la Interactive Services Association27, y de algunos países en particular respecto de
sus respectivos ordenamientos28.
Nosotros creemos que si el comercio electrónico va a significar armonizar los criterios impositivos a fin de evitar
asimetrías que distorsionen el mercado, se va a requerir un consenso internacional también en este aspecto.
3. Iniciativas sobre Comercio Electrónico
En lo que sigue realizaremos un breve repaso de las distintas iniciativas nacionales e internacionales existentes sobre
comercio electrónico. Resulta llamativo como en los últimos dos años los gobiernos de los países mas importantes del
mundo, los bloques regionales y organismos internacionales se lanzaron al estudio e implementación de políticas
relativas al comercio por medio de nuevas tecnologías.
a) Estados Unidos.
En el mes de julio de 1997, el Presidente de los Estados Unidos, William Clinton, presentó en la Casa Blanca en
Washington un documento denominado Marco para el Comercio Global Electrónico.
En dicho documento se desarrolla la estrategia del gobierno norteamericano para fomentar la creciente confianza
empresarial y de los consumidores en el uso de cadenas electrónicas para el comercio.
El objetivo, según expresara el Presidente Clinton en su discurso, es asegurar que el comercio internacional en la
Internet se mantenga libre de nuevos impuestos discriminatorios, de aranceles, de cargas y regulaciones y protegido de
la piratería.
La iniciativa consta de cinco principios orientadores:
1) El sector privado debe liderar - La Internet se debe desarrollar como un escenario orientado por el mercado y no
como una industria regulada.
2) Los gobiernos deben evitar restricciones indebidas sobre el comercio electrónico - Las partes deben poder llegar
a acuerdos legítimos para comprar y vender productos y servicios a través de la Internet con una participación
mínima de los gobiernos. Estos se deben abstener de imponer nuevas e innecesarias regulaciones, procedimientos
burocráticos o nuevos impuestos o aranceles en las actividades que se realicen vía la Internet.
3) Cuando sea necesaria la intervención del gobierno, esta debe dirigirse a apoyar y a hacer cumplir un marco legal
predecible, consistente, simple y reducido al mínimo para el comercio.
4) Los gobiernos deben reconocer las cualidades únicas de la Internet y deben presumir que los marcos regulatorios
establecidos para las telecomunicaciones, la radio y la televisión sirven para la Internet.
5) El comercio electrónico en la Internet debe ser facilitado en forma global.
El trabajo del gobierno americano detectó tres aspectos donde es necesario estudiar y renovar la legislación
estadounidense:
cuestiones financieras: pagos por medios electrónicos y cuestiones impositivas y aduaneras.
cuestiones legales: se propone reformar el Código de Comercio Uniforme para dar validez a lastransacciones
electrónicas; establecer reglas claras para la protección de la propiedad intelectual, para la privacidad y para
la seguridad en los ambientes digitales.
25 Ver Beltramone, Guillermo y Zabale, Ezequiel, "El Derecho en la era digital. Derecho Informático de fin de siglo", pág. 95, Ed. Juris, Rosario,
1997.
26 Ver el punto 3 e) del presente trabajo.
27 Ver el texto en Beltramone, Guillermo y Zabale, Ezequiel, "El Derecho en la era digital. Derecho Informático de fin de siglo", pág. 96, Ed. Juris,
Rosario, 1997.
28 En tal sentido, en USA se presentaron en el Conbreso varios proyectos legislativos relativos a definir las imposiciones tributarias en Internet. Ver
por ejemplo el proyecto Internet Tax Freedom Act (Introducido en el Senado[S.442.IS]).
8
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
cuestiones de acceso al mercado: Se propone establecer una infraestructura de telecomunicaciones y
tecnologías de la información acordes con los tiempos actuales y facilitar el establecimiento de estándares y
de contenidos en Internet.
A fin de cumplimentar estos principios orientadores, el Presidente Clinton tomó las siguientes medidas:
a) Todos los jefes de departamentos y agencias federales deben revisar sus normas en cuanto afecten al comercio
electrónico.
b) Se instruyó a los siguientes miembros del Gabinete a:
Secretario de Tesoro (Robert Rubin) - Negociar los acuerdos que sean necesarios para prevenir nuevos
impuestos discriminatorios al comercio electrónico.
Embajadora Comercial (Charlene Barshefsky) - Trabajar en el marco de la Organización Mundial del
Comercio para convertir la Internet en una zona de libre comercio en los próximos 12 meses, basándose en
el progreso del Acuerdo sobre Tecnología de la Información y en el Acuerdo sobre Telecomunicaciones
Globales.
Secretario de Comercio (William Daley) - Trabajar para establecer protecciones básicas para los
consumidores y los derechos intelectuales para así ayudar a crear un ambiente legal predecible para el
comercio electrónico y para coordinar la relación con el sector privado para establecer una estrategia para
lograr tal objetivo.
c) Se llamó al sector privado para ayudar a enfrentar este desafío.
b) Unión Europea.
La Unión Europea también está trabajando en una iniciativa para implementar el comercio electrónico, la cual tiene
como objetivo asegurar el acceso de sus miembros al mercado global de información, a través de la creación de una
infraestructura, tecnologías y servicios.
Para ello, un reciente documento de la Comisión de la Unión Europea29 propone:
establecer principios para regular el comercio electrónico,
garantizar el acceso al mercado mundial a través de una infraestructura, tecnología y servicios,
crear un marco regulador favorable y fomento de un entorno empresarial favorable,
abrir la posibilidad para nuevas actividades empresariales.
Se propone, por último, la intensificación del dialogo internacional para compatibilizar el comercio electrónico a nivel
mundial.
Dentro de los principios para crear un marco regulador del comercio electrónico, el informe de la UE que comentamos
recomienda "no regular por regular": sólo se requerirá un actuación comunitaria cuando el reconocimiento mutuo no
baste para eliminar los obstáculos en el mercado o proteger objetivos de interés general. Cualquier intervención
legislativa debe imponer las menores cargas posibles al mercado y adecuarse a su evolución.
Proponen asimismo que cualquier reglamentación se base en todas las libertades del mercado único y que se tenga en
cuenta las realidades comerciales y la satisfacción del interés general de manera efectiva y eficaz (por ej. protección de
la privacidad y del consumidor).
En el documento también, se enuncian una serie de puntos indispensables para orientar el enfoque regulador:
29 Ver Iniciativa Europea de comercio electrónico, Comunicación al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social y el Comité de
Regiones, COM (97), 12/4/97.
9
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
garantizar la seguridad y la intimidad de los datos: El informe considera indispensable garantizar la
confidencialidad de la información reservada, tanto de tipo personal como comercial. Critica las
legislaciones que restringen el uso, importación, exportación y oferta de productos de cifrado, y que por ello
constituyen barreras considerables al comercio electrónico en Europa.
proteger adecuadamente los derechos de propiedad intelectual y los servicios de acceso condicional: La
protección del derecho de autor es esencial para el desarrollo del comercio electrónico. A tal fin se propone
la adopción de una Directiva en la materia que resuelva problemas relativos a las comunicaciones en línea, la
reproducción y distribución de material reservado. Se resalta también la importancia de proteger las bases de
datos y el problema de las marcas de dominio en Internet.
garantizar una fiscalidad transparente y neutra: En primer lugar, el desarrollo del comercio electrónico va a requerir
que los sistemas impositivos aporten seguridad jurídica (de manera que las obligaciones tributarias sean claras,
transparentes y previsibles), y neutralidad fiscal (de manera que no se impongan a estas nuevas actividades cargas mas
onerosas que las que gravan al comercio tradicional). Resulta importante destacar que la Comisión rechaza el llamado
"impuesto sobre los bits", puesto que a las transacciones on line ya se aplica el impuesto al valor agregado. Se propone,
asimismo, estudiar los conceptos territoriales en los que se basa la fiscalidad indirecta (la "residencia" y el "origen" de
los ingresos) teniendo en cuenta la evolución comercial y tecnológica. También se sugiere estudiar el problema
conjuntamente con el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE30.
Existe actualmente un proyecto de Directiva europea sobre firmas digitales que está en su fase de preparación como se
anuncia en el informe antedicho31.
c) Organización Mundial del Comercio
La Organización Mundial del Comercio, liderada por su Director General Renato Ruggiero, ha comenzado a preparar
las bases para un debate sobre el comercio electrónico y la necesidad de su regulación a nivel mundial.
Ruggiero, en un discurso reciente pronunciado en Washington, sostuvo que "los nuevos temas como el comercio
electrónico ya están demandando una respuesta por parte del sistema de la OMC"32. En la próxima reunión ministerial, a
realizarse a mediados de mayo en Ginebra, Ruggiero sostiene que se debe acordar el mandato para la preparación de
estas negociaciones.
Para tal fin, el Secretariado de la OMC ya ha editado un informe publicado en marzo de 1998 titulado Electronic
Commerce and the Role of the WTO (El Comercio Electrónico y el rol de la OMC)33,a fin de aportar a los 132 países
miembros un documento de base para la proceso de elaboración de sus posiciones negociadoras.
Este informe, elaborado por un grupo de economistas de la OMC, examina las complejidades y los beneficios
potenciales del comercio via la Internet.
Se establece asimismo una clasificación del comercio electrónico en tres etapas a los fines de establecer las bases para
un detate:
La etapa de búsqueda donde los productores y consumidores, o compradores y venderores, interactuan
primero.
La etapa de órdenes de compra y sus pagos una vez que la transacción ha sido acordada.
La etapa de entrega del producto.
Es en la tercera en la cual surgen las principales cuestiones a resolver.
Asimismo, el informe identifica los problemas legales que surgen del comercio electrónico entre los que se encuentran:
a)- Marco legal y regulatorio de las transacciones via Internet;
b)- Seguridad y privacidad;
c)- Impuestos;
30 Sobre este tema ver el punto 3 e) de este trabajo.
31 Idem ant., pto 51).
32 Ruggiero, Renato "The Future of the World Trading System", Washington, 15 de abril de 1998, ver en www.wto.org/wto/speeches/bergen.htm
33 World Trade Organization - Electronic Commerce and the Role of the WTO - Special Studies 2 - Ginebra, 1998.
10
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
d)- Acceso a Internet;
e)- Acceso a los mercados;
f)- Compras gubernamentales;
g)- Propiedad intelectual;
h)- Regulación sobre contenidos;
i)- Simplificación del comercio.
Dadas las características únicas de esta nueva forma de comercio, los autores concluyen que quedarán muchas preguntas
por resolver.
d) ALCA
El gobierno de los Estados Unidos presentó en la III Reunión de Viceministros de Comercio que se realizó en San José
de Costa Rica en febrero de 1998, una propuesta de un área de libre comercio electrónico en el Alca.
En la "Declaración Ministerial de San José" de la Cuarta Reunión Ministerial de Comercio de la Cumbre de las
Américas realizada en marzo de 1998 en San José de Costa Rica, se incorpora por primera vez en la agenda regional el
tema del comercio electrónico.
En el punto 19 se declara que "tomamos nota de la rápida expansión en el uso de Internet y del comercio electrónico en
el Hemisferio. Con el propósito de aumentar y ampliar los beneficios que se derivan del mercado electrónico, vemos con
beneplácito la oferta de Caricom para dirigir un comité conjunto de expertos del sector público y privado que nos hará
recomendaciones durante nuestra próxima reunión".
Asimismo, la Comisión del Sector de las Tecnologías de Información y Comercio Electrónico elevó las siguientes
recomendaciones al Grupo de Trabajo sobre Comercio de Servicios del Alca:
a)Recomendaciones de la Comisión en relación con las barreras al comercio regional
La Comisión examinó los distintos documentos que fueron sometidos a su consideración y las intervenciones de los
asistentes, identificando las siguientes acciones como necesarias para promover la creación del Area de Libre Comercio
de las Américas del sector:
1.Desgravación arancelaria y tributaria de las operaciones internacionales del comercio de servicios
profesionales y de programas computacionales.
2.Eliminación de las barreras no arancelarias y de los trámites inoficiosos ante las autoridades administrativas y
de servicios públicos. En todo caso, es conveniente que dichas entidades, como prestadores de servicios no
transables, incorporen intensivamente las tecnologías de información en sus procesos operativos, contribuyendo
no sólo a su productividad, sino a la competitividad de las economías locales y al fomento del Comercio
Internacional.
3.Armonización de estándares y de normas técnicas.
4.Eliminación de prácticas discriminatorias en las compras estatales.
5.No aplicación de restricciones al comercio basadas en las normas de origen.
6.Fortalecimiento de la protección a los derechos de propiedad intelectual.
7.Establecimiento de un marco legal hemisférico para el Comercio Electrónico que no imponga regulaciones
innecesarias ni restricciones al mercado, ni impuestos discriminatorios sobre las actividades empresariales que
tengan lugar bajo la modalidad de Comercio Electrónico.
8.Otorgamiento por parte de los estados, de trato nacional a los empresarios regionales para acceder y participar
en los mercados del hemisferio.
9.Los estados y empresarios de la región deben procurar armonizar criterios relativos a las prácticas
anticompetitivas o a la competencia desleal en el sector.
10.Es esencial y altamente prioritario que los Gobiernos -que no lo han hecho- suscriban e implementen
prontamente el International Technology Agreement (ITA).
11.No establecer restricciones al flujo de información de libre acceso a través de la redes electrónicas.
12.Evitar que al adoptar legislaciones o reglamentos de protección a la privacidad y a los derechos del
11
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
consumidor se erijan barreras innecesarias al libre comercio y al libre flujo de información entre empresas y
personas.
b) Recomendaciones en relación con la estructura y el proceso de negociación
1.Es imperativo que se acuerden cuanto antes metas de negociación que permitan la elaboración de un
cronograma de trabajo conjunto entre los sectores público y privado de la región.
2.A lo largo de la negociaciones se deberá mantener una estrecha comunicación entre las autoridades públicas y
los empresarios de cada uno de los países de la región.
3.Se sugiere que las negociaciones del Alca se armonicen con los ritmos propios de los demás procesos de
integración subregionales.
c) Recomendaciones en relación con el Comercio de Servicios en general
1.Deben establecerse acuerdos regionales que eliminen la doble cotización previsional y al mismo tiempo
faciliten el traslado de tales recursos dentro de la región.
2.Es indispensable que los Gobiernos subsanen las restricciones para trasladar recursos humanos entre los países
del hemisferio, otorgando visas temporales de trabajo asociadas a los términos de los contratos de asesoría
debidamente protocolizados antes las autoridades consulares y eliminen los cupos de trabajadores extranjeros en
las empresas que se instalen en sus territorios.
e) OCDE
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) es uno de los organismos internacionales
que mas se ha ocupado de la problemática del comercio electrónico.
La OCDE ha preparado un documento denominado Guías para una Política sobre Criptografía34, donde se identifican
los principales temas que los países deberían considerar al desarrollar una política de criptografía tanto a nivel nacional
como internacional. Como vimos al comienzo de este trabajo, esta postura se opone a la que mantiene Estados Unidos,
respecto de la prohibición de software para encriptado.
En ese documento se reconoce la importancia de la criptografía, como un medio para el uso seguro de información
permitiendo lograr confidencialidad, integridad, autoría y no repudio de documentos en ambientes digitales. Además, el
Informe reconoce que la falta de uso de criptografía puede afectar la protección de la privacidad, la información
financiera y comercial y el posterior desarrollo del comercio electrónico.
Por último, recomienda a los gobiernos que remuevan, o se abstengan de poner obstáculos al comercio internacional y al
desarrollo de redes de información y comunicación.
La OCDE formó un grupo de expertos que trabajó sobre las relaciones que deben existir entre el Estado y las empresas
para el desarrollo conjunto del comercio electrónico. Organizó también una Conferencia sobre Comercio Electrónico en
noviembre de 1997 en la ciudad de Turku, Finlandia, con el objeto de analizar las barreras existentes en el desarrollo del
comercio electrónico. En esta conferencia se consideró que las practicas y politicas que actualmente se aplican pueden
llegar a constituir barreras al comercio electrónico.
Esta reunión congregó a empresas, representantes de países y de organismos internacionales y generó interesantes
documentos de trabajo sobre el comercio electrónico.
En ese informe denominado Dismantling the barriers to global Electronic Commerce se han identificado cuatro areas
que requieren atención:
1.asegurar el acceso a la infraestructura de la información,
2. generar confianza en los usuarios y consumidores en los sistemas de información y transacciones
electrónicas,
3.minimizar la incertidumbre acerca del nuevo ambiente electrónico,
4. disminuir los problemas de logística relativos a los medios de pago y distribución.
34 OCDE, Cryptography Policy Guidelines, Paris, 1997.
12
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Se resalta el potencial del comercio electrónico para achicar las distancias entre productores y consumidores. Asimismo,
el comercio electrónico genera una situación cercana a la competencia perfecta, por la reducción de costos, bajas
barreras de ingreso y mejora de la información al consumidor.
Respecto del acceso, se hace hincapié en las reformas de políticas necesarias para mejorar el acceso a la Red, el costos
de las tarifas telefónicas, la liberalización de las telecomunicaciones. Ademas se examinan los problemas que
tradicionalmente han detectado todos los informes a los que hemos hecho alusión relativos a la privacidad, la seguridad
y la protección de la propiedad intelectual, las diferencias entre comercio de bienes tangibles e intangibles, etc.
El documento se propone minimizar la incertidumbre acerca de las normas que serán aplicables al nuevo ambiente
electrónico. Entre otras cuestiones se pasa revisión a los temas impositivos y a la facilitación del comercio electrónico.
El informe está acompañado de un anexo con un resumen de las distintas posiciones nacionales e internacionales sobre
comercio electrónico.
También se generó un documento sobre los aspectos tributarios del comercio electrónico, que constituye a la fecha la
propuesta mas importante en lo que respecto al tema tributario en Internet35. Este documento, cuyo comentario escapa al
presente trabajo por su extensión, debería ser tomado como modelo por los gobiernos para enfrentar la resolución de
problemas relativos a las cuestiones impositivas.
f) Japón.
Para implementar el comercio electrónico, Japón ha adoptado una serie de medidas que incluyen políticas de fomento
para el uso de las nuevas tecnologías y un plan de acción sobre la materia.
Estas políticas pueden resumirse en lo siguiente:
crear un marco internacional,
formular reglas jurídicas para las transacciones comerciales,
crear un nuevo sistema para proteger la propiedad intelectual,
proveer seguridad en las redes informáticas,
proteger los datos personales y la privacidad y las cuestiones relativas al consumidor.
Estas políticas se acompañan con un fuerte apoyo a los proyectos que realizan las PYMES y la implementación de una
educación orientada al uso de nuevas tecnologías.
El Ministerio de Comercio Internacional e Industria de Japón (MITI) está financiando proyectos piloto sobre comercio
electrónico con un presupuesto de 40 millones de Yens en 1995 en los dos siguientes campos:
1.Proyecto piloto de empresas a consumidores: Mas de 350 empresas y cerca de 500.000 consumidores
participan en 19 proyectos piloto.
2. proyecto piloto para empresas: Cerca de 20 empresas están involucradas en 40 proyectos que abarcan
EDI, CALS y análisis de procesos comerciales y notarización electrónica.
Asimismo el MITI apoya a instituciones privadas en la investigación de las cuestiones institucionales tales como
protección del consumidor, cuestiones relativas a la privacidad, reglas para el uso del comercio electrónico, contratos
modelo, autoridades certificantes y firmas digitales.
4. Necesidad de Pautas en el Mercosur
Como vimos, el comercio electrónico es una realidad que se desarrolla a pasos asombrosos. La mayoría de las
organizaciones internacionales está estudiando nuevas reglas y formas de encarar esta revolución tecnológica. Algunos
países mas desarrollados ya tienen normas en funcionamiento que implementan el uso de firmas digitales u otras formas
35 Ver OCDE, "Electronic Commerce: The challenges to tax authorities and taxpayers. An informal roundtable discussion between Business
and Government",OCDE, 1997
13
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
de pago por medios electrònicos.
Ante esta situación, resulta imperioso que el Mercosur establezca su postura con relación a la regulación del comercio
electrónico a fin de :
Establecer pautas comunes para la regulación del comercio electrónico en los países miembros del Mercosur.
Fijar una postura común para el Mercosur con relación al tratamiento del tema del comercio electrónico en
los distintos foros internacionales.
Fomentar el uso del comercio electrónico como medio para el crecimiento de oportunidades comerciales en
la región.
Brindar un marco de seguridad jurídica a las transacciones comerciales que se realizan a través de medios
informáticos.
Estos objetivos se encuentran íntimamente vinculados con los objetivos establecidos en el Tratado constitutivo del
Mercosur.
1. La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la
eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de
cualquier otra medida equivalente (Art.1, par. 1 del Tratado de Asunción).
La falta de regulación, o una legislación defectuosa, pueden producir efectos nocivos en el intercambiocomercial entre
los Estados partes y con relación a terceros, tanto en aspectos tributarios, como en aspectos no arancelarios
(competencia desleal, protección de la información transmitida, etc.).
El principal problema surge con relación al comercio electrónico directo por cuanto se desarrolla en suintegridad en un
ámbito virtual. Esto dificulta el poder de control sobre las transacciones por cuanto essumamente dificil tomar
conocimiento de la existencia de ellas.
2. El establecimiento de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de
Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales (Art.
1, par. 2 del Tratado de Asunción)
Habiéndose presentado en distintos foros (OMC, ALCA, OCDE, entre otros) distintas iniciativas para laregulación del
comercio electrónico (EEUU, UE y Japón, entre otros), es conveniente y necesario coordinaruna postura común entre
los miembros del Mercosur a fin de tener una posición unificada sobre la materia.
Como vieramos mas arriba, en los principales foros de negociación ya se han dado los primeros pasos para el
establecimiento del debate. Ya hay varios trabajos analizando los problemas legales que surgen por el comercio
electrónico, como así también posturas tomadas sobre estos temas por parte de las principales potencias mundiales.
A fin de poder tomar parte en estas negociaciones, es fundamental que se haga como bloque para así poder tener un
mayor peso en el debate.
3. La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes a fin de asegurar
condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes (Art. 1, par. 3 del Tratado de Asunción).
Las asimetrías en la aplicación de distintos criterios en la legislación del comercio electrónico puede llevar aproducir
condiciones inadecuadas de competencia entre los Estados Partes (cargas impositivas, protección dela información
transmitida, competencia desleal, etc.).
De acuerdo a las proyecciones mencionadas, una parte significativa del comercio mundial en el año 2000 serealizará vía
Internet. Sin una legislación adecuada al comercio electrónico que garantice las reglas mínimasde competencia y acceso
a mercados, será muy difícil poder evitar estas distorsiones.
14
BOLETIN LATINOAMERICANO DE ARGENTINA BOLETIM LATINO AMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
4. El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el
fortalecimiento del proceso de integración (Art. 1, par. 4 del Tratado de Asunción).
Ante la necesidad e inminencia de la creación de un marco normativo que regule el comercio electrónico y lafirma
digital, es conveniente armonizar criterios a nivel regional que permitan llevar una política común del Mercosur en la
materia.
Actualmente, en los países miembros del Mercosur, estos temas no se encuentran regulados, siendo, en consecuencia,
este el momento oportuno para armonizar los criterios con los que se legislará sobre la materia. Es uno de los pocos
temas que han surgido como novedades desde la firma del Tratado de Asunción, siendo de esta manera un "leading
case" para las instituciones del Mercosur.
5. Conclusiones.
El mundo se encuentra signado por un impresionante desarrollo tecnológico que tiene un fuerte impacto en la
globalización de la economía. Este desarrollo ha creado una "economía sin fronteras" en la cual la información
constituye un factor crítico y la base para una competencia eficiente36.
Así como la era industrial se caracterizó por el dominio de la máquina de vapor, la era de la información se caracteriza
por el auge de la informática y las telecomunicaciones. Estas permiten una conexión instantánea del mundo, y hacen que
la "aldea global" que preanunciaba MacLuhan sea hoy una realidad.
En esta "aldea global" la posibilidad de comerciar con nuestros vecinos -no importa cuan lejos estén-, sólo será posible
en la medida en que se dicten reglas claras y compatibles a nivel mundial.
.36 Renato Ruggiero, "The Future Path Of The Multilateral Trading System", discurso pronunciado el 17/4/97, publicado en Internet en
http://www.wto.org/wto/Whats_new/seoul.htm. El Director de la OMC sostiene "Globalization is being driven by revolutions in technology,
economics and public policy. This process of technological revolution and global liberalization is leading to the emergence of a new kind of
economy - the borderless economy - in which information is increasingly the critical resource and the basis for competition..."
15
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Experiencias en la Aplicación de las Leyes y Políticas de Competencia
El caso de Costa Rica
Pamela Sittenfeld Hernández1
S u m a r i o
Antecedentes. I-Liberalización Comercial. II-Privatizaciones. III-Políticas de Competencia:A) Marco normativo. B)
Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor: 1- Comisión para Promover la Competencia. 2-
Desregulación y eliminación de controles de precios. 3- Fijaciones de precios en casos de excepción. 4- Normas
Antimonopolios: A) Ambito de aplicación. B) Funciones de la Comisión para Promover la Competencia. C)
Conductas prohibidas. D) Estadísticas
I. Antecedentes
La característica común de las economías latinoamericanas, a partir de la crisis de inicios de los ochenta, ha sido la
implementación de reformas estructurales a sus estrategias de desarrollo. Esto se debe, en gran medida, al fracaso
de los modelos proteccionistas, los cuales están en proceso de ser sustituidos por mecanismos de mercado, con el
propósito de lograr mayor eficiencia en la asignación de los recursos económicos y mejorar el bienestar de los
consumidores2. Así, paulatinamente se ha desarrollado una tendencia hacia la liberalización del comercio, en
conjunto con procesos de desregulación y privatización de los mercados internos3. Dentro de esta estrategia se
encuentra, por supuesto, las normas antimonopolios.
Costa Rica, no ha sido ajena a este proceso. A partir de los años cincuenta se siguió en Costa Rica el modelo de
sustitución de importaciones, el cual todavía continúa teniendo algún grado de influencia en la política económica de
Costa Rica. Este modelo, se caracterizó por impulsar un gobierno interventor, promotor, distribuidor de rentas y
productor, en contraste con el papel de regulador que desempeñó anteriormente. Asimismo, la existencia de este
sistema, facilitó la manipulación por parte de diversos grupos de interés económico, los cuales gozan de un alto
grado de influencia en las decisiones gubernamentales, para su beneficio económico y en detrimento de la sociedad
como un todo4.
El resultado de este modelo fue favorable hasta los años 70. El crecimiento interno fue en aumento constante, y el
nivel de precios gozó de cierta estabilidad. Posteriormente, en la época de los ochenta, y debido a diversos eventos,
se dio en Costa Rica la peor crisis económica de su reciente historia. En general, la crisis se debió a la combinación
de una alza en el petróleo, así como de otros precios de importación, reversión del comportamiento ascendente del
precio de algunos de los principales productos de exportación (café), el alto volumen de deuda externa proveniente
de la colocación de petro-dólares por parte de organismos internacionales, junto con políticas macroeconómicas
incorrectas que se aplicaron en esa época. La crisis evidenció la necesidad de revisar nuevamente la estrategia de
desarrollo5.
El denominado modelo de desarrollo hacia fuera, que se intenta implementar actualmente, busca una mayor inserción
de la economía costarricense en el mercado internacional. Es decir, busca la transformación de la economía
costarricense hacia una economía de mercado. Con el propósito de lograr este objetivo, básicamente se pueden
señalar cuatro políticas que se han empezado a implementar en el país:
1 Asesora legal de la Comisión para Promover la Competencia. Las ideas expresadas son responsabilidad del autor y no necesariamente
corresponden a la posición de la Comisión para Promover la Competencia. Agradezco los comentarios del Lic. Uri Weinstok y del Lic.
Kristhian Rey.
2 En este sentido, Jatar, Ana Julia. Algunos aspectos Institucionales de la Ejecucion de las Leyes de Competencia. Emerging Market
Economy Forum. Workshop on Competition Policy and Enforcement. Buenos Aires , Argentina. 28-30 de Octubre de 1996. p.2
3 En este sentido, Meyerman Gerald. La Interrelación entre la Política de Competencia y el Desarrollo de las Economías de Mercado.
Seminario Centroamericano sobre Política de Legislación de Competencia. Managua, Nicaragua. Noviembre, 1997. p.1
4 Lizano Fait, Eduardo and Monge Gonzalez, Ricardo. The Political Economy Opening Process in Costa Rica. Abril, 1995. p. 3
5 ibíd. p. 4.
16
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
a) Reducción de la protección arancelaria mediante la apertura a competencia proveniente de otros mercados.
b) Reducción del tamaño del Estado y su modernización, para facilitar, en lugar de entorpecer, el desarrollo
del sector privado.
c) Adopción de políticas macroeconómicas consistentes y estables6.
d) Inserción de políticas de promoción de la competencia en el mercado interno.
Así, al igual que otras naciones, Costa Rica se encuentra en un trascendental proceso de cambio. Se enfrenta al reto
de modernizarse, de abrir sus mercados, transformar su economía y de permitir que la sociedad civil desempeñe un
papel cada vez más protagónico en el desarrollo del país.
I. Liberalización Comercial
Ahora bien, tal como se mencionó anteriormente, una adecuada política de liberalización comercial puede incentivar
significativamente la competencia en los mercados domésticos. Lo anterior por cuanto, se expone a los productores
nacionales a la competencia del exterior, mediante la reducción de aranceles y la eliminación de barreras no
arancelarias al comercio7.
En lo que se refiere a la política arancelaria costarricense, durante los últimos doce años, las autoridades han
realizado una serie de esfuerzos dirigidos a consolidar el proceso de la apertura comercial. Lo anterior con propósito
de estimular el proceso de competencia interna del país. Así, para 1985 el arancel promedio era de 52,8%, diez años
después era del 11,4%8.
En estos momentos, la estructura de tarifas de importación es de 5%-20%, para materias primas y bienes finales,
respectivamente. Es decir, es muy poco lo que se ha avanzado en los últimos años. En la región centroamericana,
los países del área se comprometieron a alcanzar un arancel externo común con terceros mercados para el año 2000.
La meta es de 0% para materias primas y 15% para bienes finales. Costa Rica lo alcanzará en enero de ese año, lo
que nos ubica como el país centroamericano que avanza más lento en el proceso de desgravación. De esta manera,
cerca de 19 sectores superan el 20% del impuesto a la importación de bienes finales, muchos de los cuales también
quedaron fuera de la negociación del Tratado de Libre Comercio Costa Rica-México (TLC)9.
En el corto plazo, se prevé la toma de ciertas medidas que pretendan agilizar el proceso de desgravación arancelaria
en forma armonizada. Así, algunos de los pasos inmediatos a seguir por el gobierno costarricense son:
a) Revisar el Tratado de Libre Comercio Costa Rica-México
b) Negociar eventuales Tratados de Libre Comercio con República Dominicana, Panamá y Chile.
c) Iniciar las negociaciones en las mesas de trabajo dentro del marco del Acuerdo de Libre Comercio de las
Américas (ALCA).
Por último, es importante señalar que Costa Rica también se ha dado a la tarea de eliminar la mayor cantidad posible
de barreras no arancelarias al comercio. Esto, gracias a la ratificación por parte de Costa Rica de los acuerdos de
Ronda Uruguay, así como la abolición de varias restricciones al comercio, como cuotas, licencias, permisos y
prohibiciones10.
I. Privatizaciones
6 ibíd. p. 5
7 Ten Kate, Adriaan, Niels, Gunnar. Apertura Comercial, Privatización, Desregulación y Políticas de Competencia en México. Seminario
México y la integración frente al siglo XXI. UNAM, 17 y 18 de setiembre de 1996. p. 3
8 Barreras Comerciales. Mucho más que aranceles. Actualidad Económica. No. 176 Año XII Abril 30, 1998. p. 23
9 ibíd. p. 23-24
10 ibíd. p. 24
17
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Sin duda alguna, la política arancelaria es un elemento que puede generar competencia en los mercados domésticos.
No obstante lo anterior, también hay otros factores, como los de procesos de privatización que pueden incidir
favorable o desfavorablemente en la competencia11. Los procesos de privatización traspasan propiedades o
derechos del Estado a los individuos, sin que necesariamente incidan positivamente en la competencia12.
En Costa Rica, el proceso de privatización se inició a finales de los años ochenta con la venta de algunas empresas
del Estado. La principal razón argumentada para realizar la venta de dichas empresas fue la mala administración por
parte del Estado13, más que la necesidad de promover la competencia en esos sectores. Así, entre 1987 y 1991 se
vendieron la mayoría de las subsidiarias pertenecientes a la Corporación Costarricense de Desarrollo (CODESA).
En total fueron 57 las compañías vendidas. Estas empresas tuvieron gran participación en los más diversos sectores
de la economía14.
Además de estas empresas, ninguna otra industria de importancia ha sido objeto de procesos de privatización. Es
más se podría señalar, que este proceso en Costa Rica apenas se está iniciando. Lo anterior por cuanto, los
principales monopolios, como lo son los seguros, la distribución de combustibles, los servicios telefónicos, de
telecomunicaciones, distribución eléctrica, agua y de comercialización y destilación de alcohol, todavía están en
manos del Estado.
En este incipiente proceso de privatización, a diferencia de otras agencias de competencia, la Comisión para
Promover la Competencia no tiene la potestad de intervenir directamente. Incluso el artículo 9 de la LPCDEC señala
que las normas de competencia, no se aplican a los monopolios del Estado creados por ley. La única facultad que
tiene la Comisión es la emitir criterios no vinculantes, en materia de competencia, sobre leyes, reglamentos,
acuerdos, circulares y demás actos administrativos.
Así, en una eventual reforma a la Ley y conforme avance el proceso de privatización, con el propósito de prevenir
nuevas formas de concentración económica, sería beneficioso que la Comisión tuviera participación directa en
dichos procesos.
II. Políticas de Competencia
A. Marco normativo
En primer lugar, debemos referirnos al artículo 46 de nuestra Constitución Política, el cual es el fundamento último
de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Este artículo establece lo siguiente:
"Artículo 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere
originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.
Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia
monopolizadora.
Para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la
aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e
intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato
equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos.
La ley regulara esas materias."15
11 Ten Kate, Adriaan y Niels, Gunnar. Op. Cit. 8, p. 5
12 Tineo, Luis. Políticas y Leyes sobre Competencia en América Latina. De la Distribución del Estado a la Eficiencia del Mercado. p.
17
13 La perdida ocasionada por estas empresa fue de 17 mil millones de colones.
14 Periódico La República, 30 de octubre de 1996. Codesa fue liquidada ayer. p. 4-5 A.
15 Artículo 46 de la Constitución Política de la República de Costa Rica: concordada y anotada con jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Jorge Córdoba y otros. Segunda Edición. San José: Asamblea Legislativa: Investigaciones Legislativas: Investigaciones Jurídicas S.A. Centro
para la Democracia 1996.
18
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
B. Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor
En atención al principio constitucional antes citado, en 1995 se promulga la Ley de Promoción de Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor. Esta Ley no sólo reafirma el artículo constitucional, sino que además, lo regula.
Así, en sus artículos 1 y 10 la Ley establece el bien jurídico tutelado por ella, cual es el proceso de competencia y
libre concurrencia, así como los derechos e intereses de los consumidores, mediante la prevención, la prohibición de
monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la
eliminación de regulaciones innecesarias para las actividades económicas. En este punto, se debe señalar, que para
garantizar la efectiva protección del bien jurídico tutelado, el legislador le dio a esta Ley el carácter de "Ley de
Orden Público"16.
En resumen, la LPCDEC establece básicamente cinco campos de acción:
a. Desregulación Económica
b. Regulación de Precios en casos de excepción
c. Competencia (legislación antimonopolios)
d. Competencia Desleal
e. Protección al Consumidor
La Comisión para Promover la Competencia le corresponde aplicar las normas referentes a los tres primeros puntos.
Es decir, lo referente a la Desregulación Económica, Fijaciones de Precios y la normas Antimonopolios. Las normas
de Competencia Desleal le corresponden a los Tribunales de Justicia, mientras que las normas referentes a la
protección del consumidor a la Comisión Nacional del Consumidor. En esta oportunidad me referiré a los campos
de acción que le competen a la Comisión para Promover la Competencia.
1. Comisión para Promover la Competencia
De conformidad con el artículo 18 de la LPCDEC, la Comisión para Promover la Competencia es el órgano
competente para prevenir y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimento o
dificultades para la libre competencia y/o entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.
La Comisión es un órgano de desconcentración máxima17, adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio.
En este punto se debe indicar, una de las características que garantiza efectivamente la protección del bien jurídico
tutelado, es precisamente el hecho de que la Comisión en materia de competencia y libre concurrencia tiene
competencia exclusiva, y sus decisiones son completamente autónomas. Al ser la Comisión un órgano de
desconcentración máxima, se le garantiza a los agentes económicos independencia de criterio, y la emisión de
dictámenes técnicos que se alejen de consideraciones políticas.
Ejemplo de lo anterior, es un caso que la Comisión conoció en 1996, sobre un grupo de empresas dedicadas a la
fabricación de tarimas, que enviaron una carta al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en la cual le
16 Artículo 69 de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
17 Ley General de la Administracion Publica
"Articulo 83.-
1. Todo organo distinto del jerarca estara plenamente subordinado a este y al superior jerarquico inmediato, salvo desconcentracion operada
por ley o por reglamento.
2. La desconcentracion minima se dara cuando el superior no pueda:
a) Avocar competencias del inferior; y
b) Revisar o sustiuir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.
3. La desconcentracion sera maxima cuando el inferior este sustraido ademas, a ordenes instrucciones o circulares del superior.
4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hara presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.
5. Las normas que crean la desconcentracion minima seran de aplicación restrictiva en contra de la competencia del organo desconcentrado y
las que crean la desconcentracion maxima seran de aplicación extensiva en su favor."
19
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
solicitaban aumentar el arancel para las tarimas importadas. A cambio de la protección arancelaria, se comprometían
a no aumentar el precio de sus productos. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio accede a la petición y
aumenta el arancel. Además, fundamenta parte del decreto en el acuerdo de los productores de no subir el precio.
La Comisión de Competencia en este caso, no sólo sancionó a las empresas participantes, sino que también emitió
opinión sobre el decreto en el sentido de que el acuerdo limitaba la competencia18.
Por otra parte, es importante llamar la atención sobre el hecho de que la Comisión sea un órgano administrativo, que
se ocupe específicamente de promover y tutelar de competencia. Esto ha permitido, por un lado que alcance un buen
nivel de especialización y se adapte mejor a las particularidades de la materia. Pero por otro lado, se debe señalar
que sus facultades no son tan amplias como las de un órgano jurisdiccional, especialmente en lo que se refiere a las
facultades de investigación.
Por ultimo, se debe indicar que la instancia administrativa ante la Comisión es obligatoria y de previo agotamiento
para acudir a la vía judicial. Es decir, las resoluciones finales de la Comisión podrán impugnarse directamente por
ilegalidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa19. Hasta la fecha sólo existe un caso ante los Tribunales,
que no ha sido resuelto aún20. En el particular, es de prever que, durante algún tiempo, los tribunales emitirán
resoluciones que no reflejen a plenitud los avances técnicos en la materia, debido a la novedad del tema en nuestro
país.
2. Desregulación y la eliminación de controles de precios
Con el propósito que los trámites y los requisitos de control y regulación de las actividades económicas no impidan,
entorpezcan, ni distorsionen las transacciones en el mercado interno ni en el internacional, la LPCDEC establece la
obligación para todos los órganos de la Administración Pública, salvo las Municipalidades21, de realizar un análisis
costo-beneficio de las regulaciones de las actividades económicas que tengan efectos sobre el comercio, así como de
los procedimientos y los trámites establecidos para permitir el acceso al mercado, de bienes producidos y servicios
prestados en el país o en el extranjero22.
La Ley también, le otorga la potestad a la Comisión para Promover la Competencia de velar permanentemente
porque los trámites y los requisitos de regulación al comercio cumplan con las anteriores exigencias, mediante su
revisión "ex post"23. La Comisión goza de plenas facultades para verificar el cumplimiento de estas obligaciones.
Los entes y los órganos de la Administración Pública, están obligados a suministrar toda la información que ésta
requiera para cumplir con su cometido.
Asimismo, la Ley faculta al Poder Ejecutivo, previa recomendación de la Comisión y el informe técnico jurídico del
órgano o entidad competente de la Administración Pública, cuyo criterio no es vinculante para la Comisión, para
modificar, simplificar o eliminar cualquier trámite o requisito que limite el acceso de los agentes económicos en el
mercado. Lo anterior, siempre y cuando se proteja la salud humana, animal y vegetal, el medio ambiente, la
seguridad y el cumplimiento de los estándares de calidad. Además, la Comisión debe velar, en particular, para que
el principio de celeridad se cumpla y para que las regulaciones y los requisitos, que se mantengan por las razones
antes señaladas no se conviertan en obstáculos para el libre comercio24.
Ahora bien, debido a que en la práctica no todos los órganos iniciaron el proceso de análisis de sus trámites y
requisitos, paralelamente a la Comisión de Competencia se creó una Comisión de Desregulación, vía decreto
ejecutivo25. Esta nueva Comisión procura además obtener el apoyo político necesario, así como la participación
directa del sector privado. Así, esta Comisión se integra por representantes de las Cámaras, de la Presidencia de la
18 Resolución del 26 de noviembre de 1996.
19 Artículo 61 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
20 Expediente 4-95. Empresa de Servicios Aeropuertarios, S.A. contra Terminales Santamaría, S.A.
21 Artículo 69 de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
22 Artículos 3 y 4 de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
23 ibíd.
24 ibíd.
25 Decreto No. 26262-MEIC
20
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
República, de la Comisión para Promover la Competencia y otras instituciones públicas.
En cuanto a los avances logrados hasta el momento, éstos se han centrado en sectores específicos, por motivos de
urgencia en actividades evidentemente sobrereguladas. Así, por ejemplo se crearon dos nuevos reglamentos: uno
para el control de productos peligrosos y el otro para registro y comercialización de alimentos; asimismo se crearon
la ventanilla única para trámites industriales y la ventanilla única de comercio exterior. Es decir, el proceso no se ha
aplicado en forma sistemática a toda la administración, como lo establece la Ley.
En un futuro, se espera poder continuar con esta labor de una manera más metódica. Además, se debe señalar que en
el proyecto de reforma a la LPCDEC, se está creando una Comisión de Desregulación que se dedique a realizar
específicamente esta labor.
a. Fijaciones de Precios en casos de excepción
Por otra parte, y con relación a la regulación de precios, la LPCDEC introduce un gran avance en relación con el
sistema anterior. Actualmente, todos los precios se consideran libres salvo casos de excepción.
Así, la Ley permite a la Administración Publica fijar los precios de los bienes y servicios sólo en forma temporal,
cuando existan condiciones monopolísticas u oligopolísticas en los mercados de bienes y servicios. Para poder
realizar esta regulación de precios, se debe consultar previamente a la Comisión para Promover la Competencia
sobre la conveniencia de la medida. Vale decir, que esta opinión no es vinculante para la Administración. Además
es importante mencionar, que esta facultad no puede ejercerse en los casos en que el servicio o producto sea vendido
o prestado por la Administración Pública en concurrencia con particulares26. De esta manera, cambia totalmente el
papel de la Administración en lo que a regulaciones de precios se refiere, ya que la norma anteriormente era la de
regular el precio, o el margen de comercialización de la mayoría de los bienes y servicios.
Tal y como se mencionó anteriormente, este es un cambio sin duda alguna positivo, pero además es un requisito
necesario para poder aplicar efectivamente una política de competencia en el país. Es también positivo, el hecho de
que la Administración deba consultar a la Comisión de Competencia, ya que es una garantía más que los criterios
técnicos serán tomados en cuenta a la hora de tomar decisiones en esta materia.
Sin embargo, en algunos casos los criterios técnicos no han sido los que han prevalecido. Ejemplo de lo anterior, fue
la fijación del precio del café molido. En ese caso, no existían condiciones que justificasen la regulación del precio;
sin embargo, el Poder Ejecutivo se separó del criterio de la Comisión y fijó el precio del café mezclado27. Lo
anterior por cuanto el precio había aumentado gradualmente, pero que no necesariamente respondía a las
condiciones que establece la Ley. Es decir, en realidad lo que sucedió es que privó un criterio político. Hay que
recordar que el café es uno de los productos que se toman en consideración para medir el índice de precios.
Así las cosas, salvo algunas excepciones, se puede decir que la experiencia ha sido positiva en lo que a regulaciones
de precios se refiere.
4. Normas Antimonopolios
a. Ambito de Aplicación
Para poder comprender en forma más clara el papel de la Comisión para Promover la Competencia en materia de
normas antimonopolios, hay que referirse, al ámbito de aplicación de la LPCDEC. De conformidad con los artículos
9 y 69 de la LPDEC, la normativa de Competencia debe aplicarse a todos los agentes económicos, salvo a aquellos
agentes prestadores de servicios en virtud de una concesión, a los monopolios estatales creados por ley y a las
municipalidades.
26 Artículo 5 de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor
27 Artículo 3 contenido en el Acta de la Sesión Ordinaria 28-97 del 21 de octubre de 1997.
21
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Ahora bien, de conformidad con el artículo 2 de la LPCDEC, agente económico se define de la siguiente
manera:
"En el mercado, toda persona física, entidad de hecho o de derecho, pública o privada,
partícipe de cualquier forma de actividad económica, como comprador, vendedor,
oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con
independencia de que sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o
prestados por él o por un tercero."
Adicionalmente, es importante recordar que el artículo 67 de la LPCDEC establece la potestad de la Comisión para
Promover la Competencia de prescindir de las formas adoptadas por los agentes económicos que no correspondan a
la realidad de los hechos investigados. Esto por cuanto, lo que interesa es el efecto real de los agentes económicos
en los mercados de bienes y servicios.
Así, la definición de agente económico debe entenderse en un sentido amplio, por la evidente necesidad de regular a
todos los agentes económicos que intervienen en el proceso económico del país. En todo caso, de aplicarse una
norma de excepción, ésta sólo tendría razón de ser, en aras del bien común.
Lo anterior porque de lo contrario, la Ley en la práctica no tendría mayor sentido, dada la naturaleza del bien
jurídico tutelado. Si nos limitamos a las formas jurídicas tradicionales, en lugar de buscar las formas de
participación de los agentes en el mercado, prácticamente en ningún caso se podrían cumplir con los fines y los
objetivos que establece la LPCDEC. Es decir, para proteger efectivamente el proceso de competencia y libre
concurrencia es necesario regular a todos los agentes que intervengan de alguna manera en el proceso económico del
país. Y en todo caso, de aplicar una norma de excepción, ésta sólo tendría razón de ser, en aras del bien común.
A pesar de lo anterior, en muchas ocasiones se dificulta la labor de la Comisión en el cumplimiento de sus funciones.
Lo anterior por cuanto, existen una serie de leyes existentes anteriores a la de competencia, que muchas veces
contradicen sus fines y que no necesariamente han sido derogadas por esta.
Así, si bien parece clara la intención del legislador al darle a la Comisión una marco de acción lo más amplio
posible, en la práctica no siempre es posible aplicar la legislación de competencia a todos los agentes económicos.
Ejemplo de lo anterior, es la reciente consulta que se ha presentado ante la Procuraduría General de la República,
con el propósito de determinar si la LPCDEC ha derogado o no la facultad que tienen los Colegios Profesionales de
fijar las tarifas de los servicios que ofrecen.
b. Funciones de la Comisión para Promover la Competencia
Las funciones de la Comisión para Promover la Competencia, básicamente se pueden dividir en dos: la promoción
y la protección de la competencia.
Con relación la función de promoción, una de las primeras tareas que ha realizado la Comisión para Promover la
Competencia, ha sido la de difundir los alcances de la legislación de competencia. Esto por cuanto, si bien ya existe
una ley sobre la materia, no existe todavía una cultura de competencia en el país, pero sobre todo no existe una clara
conciencia de los beneficios que ésta puede generar. Así por ejemplo, en Costa Rica todavía existe la percepción de
22
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
que la mejor manera de proteger al consumidor, es mediante la fijación de precios de los bienes y servicios, por parte
del Estado.
Ahora bien, esta labor educativa que ha desarrollado la Comisión, no sólo se ha centrado en el sector privado, sino
que también ha incluido al sector público, ya que en algunos casos es el mismo Estado quien más limita la
competencia28. Asimismo, es importante señalar que la Comisión también se ha preocupado por educar y fortalecer
las destrezas técnicas de sus funcionarios, debido a la novedad y la complejidad de la materia. Es necesario en este
punto, reconocer que la cooperación internacional ha sido vital para lograr un mayor grado de especialización.
Por otra parte, y con el propósito de prevenir la comisión de prácticas o concentraciones anticompetitivas, la
Comisión tiene la facultad de emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de leyes,
reglamentos, acuerdos, circulares y los demás actos administrativos. En la práctica, esta facultad se ha extendido
también a las consultas que formulan los agentes económicos. Esta función también ha sido de gran importancia,
pues ha servido de guía para los agentes económicos ante la nueva situación jurídica. Por último, es importante
mencionar que la Comisión también tiene la facultad de establecer los mecanismos de coordinación con otras
instancias del Estado para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.
Ahora bien, para proteger la competencia la Comisión tiene la facultad de conocer e investigar, de oficio o por
denuncia, las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan
innecesariamente la fluidez del mercado. Es más, el artículo 11 de la LPCDEC le asigna la función de ejercer el
control y la revisión de los mercados de los productos cuyos suplidores sean pocos.
Para cumplir con esta función la Ley faculta a la Comisión a requerir a los agentes económicos, públicos y privados,
la información o los documentos relevantes. La Ley y el Reglamento establecen una obligación general para los
comerciantes de entregar a la Comisión, con carácter de declaración jurada, los informes y documentos que la misma
requiera para garantizar el ejercicio de sus funciones. Igual obligación tienen todos los órganos y entes de la
Administración Pública.
Es importante mencionar, que gran parte de la información que deben entregar los agentes económicos para
investigar las prácticas prohibidas, es de carácter confidencial. Los miembros de la Comisión para Promover la
Competencia, así como cualquier persona que trabaje con la institución, está obligada a guardar el secreto de los
datos confidenciales. Asimismo, cuando la situación lo amerita, se levanta un expediente confidencial, en el cual se
archiva toda información cuya divulgación pudiese causar perjuicio a la parte que la proporcionó.
Por último, se debe señalar que la Comisión puede sancionar cuando proceda, todas las prácticas que constituyan
impedimento o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado. Las
sanciones van desde la supresión, suspensión o corrección de la práctica o concentración, hasta la imposición de una
multa.
c. Conductas prohibidas
En la LPCDEC existe una prohibición genérica contenida en el artículo 10 que señala lo siguiente:
"Se prohiben (...) los monopolios públicos o privados y las prácticas monopolísticas que
impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su
salida de él (...)"
La LPCDEC en materia de competencia prohibe dos tipos de prácticas: las prácticas monopolísticas absolutas y las
prácticas monopolísticas relativas. Posteriormente establece un capitulo sobre concentraciones.
28 En este sentido ver. Piza, Rodolfo. A propósito de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. IVSTITIA, No.
102, año 9. p. 11
23
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Prácticas monopolísticas absolutas
En Costa Rica las prácticas horizontales se establecen en el artículo 11 de la LPCDEC. Este artículo establece una
lista taxativa de las prácticas y las califica como prácticas monopolísticas absolutas.
"Artículo 11.- Prácticas monopolísticas absolutas
Las prácticas los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos
competidores entre sí, con cualquiera de los siguientes propósitos:
a. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra de precio o venta al que son ofrecidos o
demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar información con el mismo objeto o
efecto;
b. Establecer la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida o
limitada de bienes o la prestación de un número, un volumen o una frecuencia restringidos o limitados de
servicios;
c. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado de bienes o servicios, actual o
futuro mediante la clientela, los proveedores y los tiempos o los espacios determinados o determinables;
d. Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en las licitaciones, los concursos, los remates o
las subastas públicas."
Estas prácticas en Costa Rica, como en la mayoría de las legislaciones existentes, son consideradas como las más
perjudiciales al proceso de competencia y libre concurrencia. Es precisamente por el efecto perjudicial que tienen
dichas conductas, en la mayoría de los casos, que el legislador les atribuyo el carácter de nulas de pleno derecho. Es
decir, para determinar la ilegalidad de estas prácticas, no es necesario valorar el tamaño del mercado afectado, ni el
poder de los agentes económicos involucrados, ni sus motivaciones o justificaciones. Basta que se compruebe el
supuesto que establece la norma para determinar la ilegalidad de la conducta. La Comisión sólo deberá tomar en
cuenta los demás elementos, para determinar la sanción que se le impondrá al agente económico, pero no para
determinar la ilegalidad de la conducta.
Ahora bien, tal y como se mencionó, la Ley es muy clara en cuanto al análisis que se debe seguir en este tipo de
prácticas. No crea mayor incerteza jurídica este artículo de la LPCDEC. El problema es probar los supuestos que se
establece en la norma, es decir el acuerdo entre los agentes económicos. Sobre todo si se toma en cuenta, las
limitadas facultades de investigación con que cuenta la Comisión.
Por último, se debe indicar que el artículo 25 de la LPCDEC establece que para este tipo de prácticas la Comisión
podrá ordenar la suspensión, la corrección o la supresión de la practica. Además, podrá imponer multas de hasta el
10% de los activos del infractor o el 10% de sus ventas.
Prácticas monopolísticas relativas
Por otra parte, las prácticas verticales se establecen en el artículo 12 de la LPCDEC. Este artículo enumera las
prácticas y las califica como prácticas monopolísticas relativas.
"ARTICULO 12.-1 Prácticas monopolísticas relativas
Sujeto a la comprobación de los supuestos referidos en los artículos 13, 14 y 15 de esta Ley, se consideran prácticas
monopolísticas relativas, los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones cuyo objeto o
efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su
acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos:
a. La fijación, la imposición o el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón
24
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
del sujeto, la situación geográfica o por periodos de tiempo determinados, incluyendo la división, la
distribución o la asignación de clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores
entre sí.
b. La imposición de precio o las demás condiciones que debe observar un distribuidor o proveedor, al vender
o distribuir bienes o prestar servicios.
c. La venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio
adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad.
d. La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni proporcionar los bienes o
servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros.
e. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a ellos para ejercer presión contra algún
cliente o proveedor, con el propósito de disuadirlo de una conducta determinada, aplicar represalias u
obligarlo a actuar en un sentido específico.
f. La producción o la comercialización de bienes y servicios a precios inferiores a su valor normal.
g. En general, todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del mercado o evite su entrada."
Para determinar la ilegalidad de estas conductas, debe comprobarse el supuesto que establece la norma, el poder
sustancial del agente económico en el mercado relevante29, y que dicha practica tenga o pueda tener el objeto o
29 ARTICULO 13.- Comprobación
Para considerar violatorias de esta Ley las prácticas mencionadas en el artículo anterior, debe comprobarse que
a) el presunto responsable tiene un poder sustancial sobre el mercado relevante y b) se realicen respecto de los bienes o servicios
correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate.
ARTICULO 14.- Mercado relevante:
Para determinar el mercado relevante, deben considerarse los siguientes criterios
a. Las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se trate, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las
posibilidades tecnológicas, el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal
sustitución.
b. Los costos de distribución del bien mismo, sus insumos relevantes, sus complementos y sustitutos, desde otros lugares del
territorio nacional y del extranjero; para ello se tendrán en cuenta los fletes, los seguros, los aranceles y las restricciones que no sean
arancelarias, así como las limitaciones impuestas por los agentes económicos o sus organizaciones y el tiempo requerido para abastecer
el mercado desde otros sitios.
c. Los costos y las posibilidades de los consumidores para acudir a otros mercados.
d. Las restricciones normativas, nacionales o internacionales, que limiten el acceso de los consumidores a las fuentes de
abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a los clientes alternativos.
ARTICULO 15.- Poder sustancial en el mercado Para determinar si un agente económico tiene un poder sustancial en el mercado relevante,
debe considerarse:
a. Su participación en ese mercado y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el
abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar
ese poder.
b. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de
otros competidores.
c. La existencia y el poder de sus competidores.
d. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a las fuentes de insumos.
25
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
efecto de desplazar indebidamente a otro agente del mercado, impedir sustancialmente su acceso al mismo, o
establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Así, a diferencia de las prácticas absolutas, las
prácticas relativas no son ilegales per se, sino que se deben analizar bajo una presunción iuris tantum de legalidad30,
es decir son legales salvo prueba en contrario. Esto es así, por cuanto se puede incurrir en alguno de los siete
supuestos que establece la norma y causar efectos procompetitivos y por lo tanto no ser sujeto de sanción. Es decir,
la Comisión debe valora los efectos pro y anticompetitivos de la practica para determinar si se debe sancionar. Es
precisamente por lo anterior, que en este tipo de prácticas el análisis de competencia por parte de la Comisión debe
ser muy cuidadoso. La discrecionalidad de la Comisión en esta materia da cierta flexibilidad al sistema, pero al
mismo tiempo crea cierta incerteza jurídica.
Por último, el artículo 25 establece que de comprobarse la comisión de una practica monopolística relativa, la
Comisión podrá ordena la supresión, la corrección y la suspensión de la misma. Además, podrá imponer una multa
hasta por cuatrocientas diez veces el monto menor de un salario mínimo mensual.
Concentraciones
La experiencia de Costa Rica en materia de concentraciones ha sido bastante limitada, debido a que la legislación en
la materia es bastante deficiente. Así, toda la regulación existente en la LPCDEC se limita a dos artículos. El
primero de ellos lo que se debe entender por concentraciones.
"ARTICULO 16.- Concentraciones
Se entiende por concentración la fusión, la adquisición del control o cualquier otro acto
en virtud del cual se concentren las sociedades, las asociaciones, las acciones, el
capital social, los fideicomisos o los activos en general, que se realicen entre
competidores, proveedores, clientes u otros agentes económicos, con el objeto o efecto
de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bienes
o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados." (cita)
Ese mismo artículo, señala que en la investigación de las concentraciones se deben seguir los criterios poder
sustancial en el mercado relevante(cita). El otro artículo sobre la materia, establece las sanciones que la Comisión
podrá imponer en el caso que considere que la concentración es indebida.
a. "La suspensión, la corrección o la supresión de la concentración de la practica o
concentración de que se trate.
b. La desconcentración, parcial o total, de cuanto se hay concentrado indebidamente, sin
perjuicio del pago de una multa que proceda.
(...)
a. El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario
mínimo mensual, por haber incurrido en alguna de las concentraciones prohibidas en esta
Ley.
b. El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario
mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas
monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas jurídicas o
entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.
En el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) de este artículo que, a
e. Su comportamiento reciente.
f. Los demás criterios análogos que se establezcan en el Reglamento de esta Ley.
30 Lopez Velarde, Rogelio. La Ley Federal de Competencia Economica y Algunas Consideraciones desde la Perspectica del Derecho
Internacional. Revista Juridica. Anuario del Departamento de Derecho. Universidad Iberoamericana. No.2, 1995. p.296.
26
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
juicio de la Comisión para promover la competencia, revistan gravedad particular, esta
Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las
ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una multa hasta
por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se
impondrá la que resulte más alta..."
Así, la legislación existente por un lado crea una gran incerteza jurídica tanto para los agentes económicos, como
para la Comisión para Promover la Competencia. Por otra parte, las regulaciones existentes no le permiten a la
Comisión tener suficiente flexibilidad, para aplicar las medidas más convenientes en cada caso.
Por ejemplo, no existe en la LPCDEC un procedimiento especifico que se adapte a la materia de concentraciones,
sino que esta se remite al procedimiento de la Ley General de la Administración Publica. Así, los plazos que
establece esa Ley no garantizan la celeridad necesaria que requiere el tratamiento de una concentración, ni tampoco
se establece la figura del silencio positivo.
Por otra parte, en caso el de que la denuncia sea interpuesta por un agente económico, que muchas veces es el
competidor de los agentes que se fusionan, éste se convierte en parte formal del procedimiento. Y en muchas
ocasiones, se puede convertir en un obstáculo para que el procedimiento se lleve acabo con la mayor celeridad
posible.
Tampoco establece la Ley, tal vez el instrumento más importante para controlar efectivamente las concentraciones,
que es el de la notificación previa. Por lo tanto el detectar las concentraciones en muchos casos es prácticamente
imposible. En Costa Rica el control solamente puede realizarse a posteriori. Es decir, dos empresas pueden
concentrarse, realizar todas las costosas transacciones que eso implica y posteriormente la Comisión puede deshacer
toda la operación, razón por la cual, eventualmente puede ser más perjudicial la intervención de la Comisión, que la
misma fusión.
Además, no existen parámetros claros que permitan valorar la conveniencia o inconveniencia de una concentración.
Sino que esa valoración dependería casi en su totalidad al criterio de la Comisión.
Por ultimo, la Ley en lo que a remedios se refiere, no es lo suficientemente flexible. Es decir, no le da a la Comisión
potestades suficiente para imponer los remedios que mejor resuelvan cada caso.
Es por todo lo anterior, que en Costa Rica no existe una clara política de competencia en materia de concentraciones
y la Comisión para Promover la Competencia solamente ha conocido un caso, la fusión entre Kimberly Clark de
Costa Rica, S.A. y Scott Paper Costa Rica, S.A.. Evidentemente, por lo antes mencionado, la Comisión tuvo algunas
limitaciones para poder tratar dicho caso de la manera mas adecuada.
Ahora bien, algunos han considerado que esta deficiencia que tiene la legislación costarricense mas bien ha sido un
beneficio, ya que consideran que en economias en transición lo mas adecuado es no tener un control de las
concentraciones. Además, se ha considerado que en economías tan pequeñas como es el caso de la nuestra, el
control de concentraciones puede desincentivar la inversión o bien no permitir que las empresas nacionales puedan
desarrollar las economías de escala necesarias para poder competir en el ámbito internacional.
En todo caso, de asumirse esta tesis o la contraria, es claro que las regulaciones existentes deben ser reformadas o
eliminadas. En el estado actual de las cosas, creo que incluso en algunos casos es más perjudicial tenerlas, ya que
como se mencionó, no da la certeza jurídica, ni contempla los instrumentos necesarios, ni le permite tener a la
Comisión la suficiente flexibilidad que le permita aplicar las medidas mas convenientes a cada caso.
d. Estadísticas
Por último, y con el propósito de dar una visión más completa de la aplicación de legislación de competencia, la
27
BOLETIN LATINOAMERICANO DE COSTA RICA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
siguiente es una estadística de las investigaciones llevadas a cabo por la Comisión para Promover la Competencia31.
Durante 1995 se recibieron 11 denuncias, 2 consultas escritas y se realizaron 3 investigaciones de oficio.
Durante 1996 se atendieron un total de 31 denuncias, 18 consultas escritas, 5 investigaciones de oficio y se emitió
opinión para la fijación de precios en 9 ocasiones.
Para 1997 se recibieron un total de 63 denuncias, 15 consultas, 15 solicitudes de opinión para fijación de precios y 4
investigaciones de oficio. De las 63 denuncias interpuestas, 41 correspondieron a denunciadas enviadas por el Area
de Comercio y Apoyo al Consumidor, por la negativa de las empresas a proporcionar información dicho
departamento.
Clasificación de denuncias e investigaciones según artículo denunciado
Tres tipos de comportamientos son prohibidos por la Ley 7472 que le competen a la Comisión analizar: las prácticas
monopolísticas absolutas, las prácticas monopolísticas relativas y un tipo de concentraciones.
En materia de competencia, las prácticas monopolísticas relativas han sido las más comúnmente denunciadas,
registrándose un total de 28 denuncias en este campo; mientras que las prácticas absolutas totalizan 21 desde 1995.
Lo anterior no significa que hayan sido las prácticas más sancionadas o en que en todos los casos se hayan abierto.
En jurisprudencia nacional solo existe un caso de concentración económica estudiada por esta Comisión, el cual aún
se encuentra bajo supervisión.
Los casos relacionados con la negativa de algunas empresas a entregar información solicitada por otras instancias de
Gobierno, representan la mayoría de los casos vistos por la Comisión, habiéndose recibido un total de 47 denuncias
de este tipo.
Por último, se han presentado 6 denuncias desde 1995 por competencia desleal, los cuales fueron rechazados por
incompetencia de este órgano según el artículo 24 de la Ley citada.
31 Las estadísticas fueron tomadas Memoria no publicada de la Comisión para Promover la Competencia.
28
BOLETIN LATINOAMERICANO DE INTAL BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Brief Review of Competition Policy in the Southern Common Market (Mercosur).
Uziel B. Nogueira, Senior Economist
Institute for Integration of Latin America
and the Caribbean ( INTAL)
Buenos Aires, Argentina
November 24, 1997
Abstract. Mercosur has made significant progress in setting up a legal regulatory framework (Protocol for the
Defense of Competition) that seeks harmonization and regulation of economic activity within the bloc. The
Protocol provides a modern, legal instrument to regulate and consolidate on-going domestic economic reforms while
controlling imbalances and tension among its member countries. The Protocol is fundamental for the consolidation
of the customs union while transparency and enforcement of it is the main challenge ahead for Mercosur.
Introduction. The Southern Common Market (MERCOSUR) -- consisting of Argentina, Brazil, Paraguay and
Uruguay as full members and Chile and Bolivia as associate members through a free trade agreement -- came into
existence by the Treaty of Asuncion on March 26, 1991. With a combined GDP of US$ 1 trillion and a population of
200 million people, this integration and trade bloc represents more than half of Latin America and the Caribbean's
gross domestic product and industrial production. The trading bloc's potential for economic and trade expansion is
quite remarkable: even though intra-bloc trade increased almost 4.5 folds during the 1990-97 period (from $4.1 to
almost $18 billion), it represents only 1.6 percent of the combined GDP of the four countries, less than the 4.5
percent showed by NAFTA and 14 percent of the European Union.
The purpose of the integration bloc is to establish a common market and the fundamental elements for it were
achieved by January 1, 1995 with the implementation of a common external tariff (CET). Mercosur, however, is a
customs union in formation because its member countries are in transition toward having a CET fully in effect; they
still continue to require origin compliance for all trade, and they have not yet reached normative and practical
uniformity on customs procedures.The CET agreed upon includes eleven tariff levels between 0 and 20 percent,
with an average of 11.3 percent. The CET has been in effect on almost 88 percent of all tariffs and the remaining 12
percent belonging to the sectors temporarily excluded : sugar, automotive, capital goods, computers,
telecommunication and products included in a transition regime. The agreement on the CET envisions a maximum
tariff rate of 14 percent for capital goods (to go into effect in the year 2000) and an upper limit of 16 percent for
telecommunications and computer products (go into effect in 2006). In the case of capital goods, for Uruguay and
Paraguay the convergence period will be extended to January 1, 2006. A common regime for sugar and the
automotive sector will take place by the year 2000.
The main feature of Mercosur is its "minimalist institutional approach" towards the integration process. As defined
by the Treaty of Asuncion and the Protocol of Ouro Preto, the institutional structure is strictly inter-governmental
in nature (See Annex ). The maximum authority is the Common Market Council (CMC), composed of the
ministers of foreign relations and economy, and it is the agency responsible for guiding the integration process
politically. Under the CMC is the Common Market Group (known as GMC by its initials in Portuguese and Spanish),
which is the executive agency made up of official representatives of each of the member countries. The Trade
Commission (TC) is the agency responsible for applying and monitoring the common trade policy instruments
agreed upon by the four countries. Under the trade commission there are 10 technical committees dealing with
different topics.
The Protocol of Brasilia, which went into effect on April of 1993, is the leading mechanism for dispute settlement
within the bloc. It established a mechanism with separate treatment for disputes between government and for claims
by individuals. Governments that have a dispute must, first, have direct negotiation within a 15 days period; second,
in the absence of agreement turn to the GMC which has 30 days to make recommendations; if still no agreement is
reached, an Ad Hoc tribunal will issue a final binding decision not subject to appeal. Claims of private parties
(individuals or legal entities are handled through the conflict resolution system only when there is a failure to comply
with legal or administrative (within the country) requirements but not over violation of the Treaty of Asuncion or
29
BOLETIN LATINOAMERICANO DE INTAL BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
other agreements deriving from it. The Protocol of Brasilia envisioned that private parties might present their claim
through the national section of the GMC and established procedures for handling disputes.
As in any customs union, harmonization of competition policies is a priority area for consolidation of the integration
process. The first article of the Asuncion Treaty of March 1991 states that: " the coordination of macroeconomic
and sectoral policies between the States Parties in the areas of foreign trade, agriculture, industry, fiscal and
monetary matters, foreign exchange and capital, services, customs, transport and communications and any other
areas that may be agreed upon, in order to ensure proper competition between the States Parties" and, therefore "the
commitment by the State Parties to harmonize their legislation in the relevant areas in order to strengthen the
integration process."
Moreover, within Mercosur competition policy is viewed in a broader context which include the whole range of
government policies that impact competition at both local and national level, including trade liberalization
instruments (anti-dumping and countervailing duty measures), foreign investment regulation, property rights
protection both with respect to licensing restrictions and levels of foreign and domestic investment and bankruptcy of
public and private enterprises.
Protocol for the Defense of Competition1
The Protocol for the Defense of Competition (Decision 17/96) was approved during a meeting of the Common
Market Council held in Fortaleza, Brazil in December of 1996. The Protocol is pending legislative approval by each
member country in order to be incorporated in the respective national laws. The Protocol covers all of the major
conduct violations that are found in most advanced jurisdictions either in legislation or case law. The Committee for
the Defense of Competition will be playing a significant role in the implementation of the protocol, including the
preparation of norms and the development of cooperative arrangements amongst national competition agencies.
The Protocol has three main features: (a) all concerted agreements whose purpose or effect is to impede, restrict or
distort competition or the free access to the market or that abuse a dominant position in the relevant market of goods
and services within Mercosur and that affect trade between the member states are against the Protocol; (b) the
Commerce Commission and the Technical Committee will enforce through the power of injunctions, consent
decrees, fines, the norms set in the Protocol, implemented by national agencies supplemented by the dispute
resolution system of the Brasilia Protocol. However, since all institutions operate by consensus, this does not
represent a movement towards supranational authority since one national authority can effectively exert veto power
over Committee decisions; and (c ) the national competition agencies would adopt measures to enhance cooperation
with each other to implement the Protocol.
Differences among the member countries were reflected in the discussion of the definition and implementation of the
protocol to safeguard competition. The Fortaleza Protocol explicitly set forth the differences related to the inclusion
of government aid within the schedule of actions covered by the measures to safeguard competition and to the
validity of national laws on antidumping and countervailing duties on intra-bloc trade. The Protocol included an
article on government aid in the chapter on temporary measures. In the same chapter, the member countries agree to
draw up within a two-year period common rules and mechanisms to regulate state aid that may restrict or distort
competition and affect trade among member countries.
Similarly, it was decided that until December 31, 2000, investigations on dumping by a State Party with respect to
import from other member countries would be carried out in compliance with national laws. During this period, the
member countries would examine the rules and conditions under which the topic would be regulated in Mercosur.
The status of competition-related areas is the following:
1This review of the Protocol for Defense of Competition relies on two papers: Jose Tavares de Araujo Jr. and Luis Tineo "The Harmonization of
Competition Policies Among Mercosur Countries." Organization of American States (OAS) Trade Unit (Washington D.C., July 1997) and
"Competition Policy and Mercosur" Technical Department of Latin American and the Caribbean Region. World Bank (Washington D.C., July
1997).
30
BOLETIN LATINOAMERICANO DE INTAL BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Anti-Dumping and Countervailing Measures. Mercosur has not yet adopted any harmonization measures in the
area of anti-dumping and countervailing duties. Efforts of harmonization in this area are under way but no
agreements have been reached on either a general concept of regulation or on specific approaches. So far, Argentina
and Brazil have formalized anti-dumping and countervailing duties and Paraguay and Uruguay have not. The efforts
in this area probably be in seeking to adopt and harmonize a common external anti-dumping and countervailing duty
system compatible with international norms set by the WTO.
Intellectual Property Protection Policy. The four countries are signatories to the Paris, Bern and Geneva treaties
in addition to the WTO-TRIPs agreement which requires that they adhere to its provisions by January 1, 2000.In
August of 1995, the four countries signed a Protocol for the common treatment of trademarks and certificate of
origin which is now pending ratification in each country. A tentative agreement has been reached in the area of
copyrights and related rights which would meet TRIPs standards. No progress so far has been made in the area of
patents or trade secrets, although in the area of patents, major reforms have taken place at the national level as in the
case of Brazil. The World Bank suggested that the 1995 Protocol on harmonization of norms with respect to marks
and indications of origin should be expanded to cover patents, trade secrets, copyright and other high-tech
categories.
Foreign Investment Regulation. Mercosur has adopted two harmonized measures covering foreign investment: the
Protocol for the Promotion and Reciprocal Protection of Investment Intra-Bloc (Protocol of Colonia), and the
Protocol Regarding Promotion and Protection of Investment from Countries not Part of Mercosur (Third Party
Countries Protocol).
Bankruptcy Policy. Mercosur has not yet adopted any measures in this area nor has it reached any agreement on
either a general concept regarding the harmonization of insolvency law or on specific approaches. At this point, only
Argentina has a modern insolvency legislation while Brazil, Paraguay and Uruguay do not. Bankruptcy and
insolvency laws are two areas that require harmonization measures within Mercosur while Brazil, Paraguay and
Uruguay should modernize their insolvency status and be consistent with each other and provide for consistent
standards and enforcement mechanisms and institutions.
Competition Policies and Consolidation of Mercosur
Prior to the economic reforms of the 1980s, which included trade liberalization and the introduction of market
oriented policies, the four Mercosur member countries either lacked competition policies or did not enforce existing
ones. Argentina has had a competition law on the books since 1919 but never enforced it; Brazil only passed
competition law in 1994 while Paraguay and Uruguay still lack one.
Thus, the main challenge for the consolidation of Mercosur in the next few years -- apart from overcoming external
macroeconomic shocks -- is to remove internal barriers that constrain trade/investment among its member countries.
As a recent INTAL's Mercosur Report2 stated: "The insufficiencies and vulnerabilities of Mercosur appear to be
related less to trade diversion -- as a result of significant intra-bloc trade preferences -- than to difficulties involved in
bringing discipline concerning the member countries' use of instruments that may block the free flow of trade in the
region and the goals of the custom union (p.ii)"
The report states that the prospects for consolidating and deepening the Mercosur custom union are basically related
to four macro-issues: (1) market access for member countries and existing intra-bloc conditions of competition; (2)
the establishment of common policies in a certain number of priority areas for the operation of the customs union; (3)
expansion and improvement of the trading bloc's transport communication and energy infrastructure; and (4)
implementation of the overall agenda of the "Mercosur Action Program to the Year 2000."
The "Mercosur Action Program to the Year 2000" is oriented towards the improvement of the customs union
2"Mercosur Report Number 2." January-June, 1997. Institute for Integration of Latin America and the Caribbean (INTAL), Buenos Aires,
Argentina.
31
BOLETIN LATINOAMERICANO DE INTAL BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
through consolidation of intra-bloc free trade, harmonized competition policies, improvement of common trade
policy, and legal and institutional development. Also "deepening" of the integration process includes topics of trade
in services, investments, government procurement, culture and education.
The Challenges for Implementation of "Mercosur Action Program to the Year 2000."
For the four member countries of Mercosur, the challenges ahead for the consolidation of the customs union are
twofold: First, to advance the on-going economic reform program while maintaining macroeconomic stability and
convergence among the four economies. Second, to advance the agenda of "Mercosur Action Program to the Year
2000" while showing transparency and enforcement in the rules agreed upon. The recent decision (November 17, 97)
of Argentina and Brazil to raise the common external tariff an additional 3 percent -- with Paraguay and Uruguay
dissending the decision -- show that the challenges ahead are the following:
Tariff and Non-Tariff Barriers. Concerns about the efficacy and transparency of Mercosur's trade policies are
important issues to be resolved. First, the lack of adequate infrastructure and of harmonized norms continue to
impede the adoption of integrated borders controls. Second, almost two years after the customs union went into
effect the four countries continue to collect the CET on extra-bloc imports entering though another Mercosur
member country. The central problem would seem to be the absence of mechanisms for assigning customs revenue
and the lack of clear intra-bloc trade rules. Third, the number and composition of the consultation channeled through
the Trade Commission show that non-tariff barriers is an area of frequent differences among the State Parties.
Trade in Services. Little progress has been made in this area.
Investments. Although there has been significant convergence of the regimes regulating investments among the
member countries, important differences still remain. For example, even though a Protocol on the Promotion and
Protection of Investments from Third Countries was signed, the member countries reserved the right to promote
investments in their territories without establishing any restriction in that regard. This protocol was approved by
Argentina and Paraguay, which deposited their respective instrument of ratifications in March 1996, whereas the
Protocol is before the legislature in Brazil and Uruguay.
Government Procurement. Regulations on government procurement may constitute an obstacle to market access if
they grant preferential treatment to local suppliers. The existence of preferences for supplying the public sector could
completely invalidate tariff concessions. These mechanisms have different features in each Mercosur country. The
current mechanism for supplying the public sector in Argentina is quite open and national treatment is the general
rule. In Paraguay, Uruguay and Brazil, there are specific regulations for public works that grant certain preferences
to national companies.
Automotive and Sugar Sectors. Both sectors have been temporarily excluded from Mercosur common policies.
Regarding sugar, deadlines for submitting a proposal for the gradual liberalization of intra bloc trade have been
postponed twice. The difficulties arising from the lack of harmonization of national policies for the automotive sector
have ben a recurrent feature in recent years' and they again became evident with the measure announced at the end of
1996 by the Brazilian government offering fiscal incentives and tariff exemptions to automotive assembly plants and
related industries that decide to set up operations in the north, northeast and Midwest regions of the country. A
common regime for the sector is expected to be in place by the year 2000.
Finally, the short experience of dealing with competition policies in the context of Mercosur is influencing the
trading bloc's current negotiations for the formation of a Free Trade Area of the Americas (FTAA). For example, on
a recent September 30-October 2 meeting of the FTAA working group on subsidies, antidumping and countervailing
duties, the U.S. insisted that regional negotiations on AD and CVD laws should be limited to ensuring that those laws
are implemented in a transparent manner which affords all parties due process. Mercosur, however, -- supported by
Canada and the Andean Community -- called for trade-remedy talks to engage in substantive negotiations " aimed at
32
BOLETIN LATINOAMERICANO DE INTAL BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
improving the operation and application of trade remedy law to prevent unjustified trade barriers."3 In this
respect, the prevailing view of Mercosur is that trade negotiations should fully examine the use of trade remedies in
the Hemisphere and engage in substantive negotiations aimed at improving the operation and application of these
laws consistent with the objective of a free trade area. This position is expected to be carried out in the multilateral
context of the WTO as well as in the negotiations for a free trade area with the European Union.
3"Americas Trade." Vol. 4, 21 - October 16, 1997. Washington D.C.
33
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIAECONÓMICA*
Luis A. Prado Robles y León Ricardo Elizondo Castro1
La competencia y libre concurrencia, en cuanto principio rector de toda economía de mercado, representa un
elemento consubstancial del modelo de organización económica que ha adoptado el país. Por ello, la Ley Federal de
Competencia Económica pretende, como objetivo específico, garantizar la competencia y libre concurrencia y
protegerla frente a todo ataque, al dotar a la Comisión Federal de Competencia de los medios para sancionar las
violaciones a la LFCE.
De este objetivo se desprende la razón de ser de la LFCE: proteger el proceso de competencia y libre concurrencia
mediante la eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de
los mercados de bienes y servicios.
El Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000 señala, en materia de desregulación y fomento de la competencia, que se
combatirán las prácticas monopólicas, ya sea que provengan de empresas privadas o de empresas públicas, y se
fortalecerán las acciones para hacer cumplir la LFCE.
Asimismo, el Programa de Política Industrial y Comercio Exterior establece una vertiente de fomento de la
competencia interna y otra relativa a la apertura de la competencia externa. En cuanto a la competencia interna, se
hace necesario salvaguardar y promover la competencia y libre concurrencia en los mercados nacionales, a fin de
elevar la eficiencia de la economía, mediante el combate de las prácticas monopólicas de empresas tanto privadas
como públicas. En estas condiciones, las empresas nacionales podrán ser competitivas a nivel internacional.
Con el fin de plasmar la experiencia que la Comisión ha adquirido en sus cuatro años de labor, los cuales se han
traducido en un aprendizaje continuo con la mira de preservar y conseguir una economía en la que predomine la
competencia y libre concurrencia de bienes y servicios, así como lograr un mayor nivel competitivo de las empresas
mexicanas hacia el interior y exterior del territorio nacional, se expidieron las disposiciones reglamentarias de la
LFCE. Constituyen un instrumento necesario, transparente y eficaz para hacer cumplir la misma, así como para
apoyar las acciones que la Comisión realiza con apego a la propia Ley.
El Reglamento de la LFCE pretende hacer más clara la aplicación de la Ley, así como evitar la discrecionalidad de la
autoridad en su aplicación.
Tres puntos esenciales han servido de base para la elaboración del Reglamento:
1º Se han aclarado diversos conceptos y criterios que facilitarán la aplicación de la LFCE, con base en la
experiencia de cuatro años de actividades de la Comisión, y con la opinión de jueces, abogados y
académicos.
2º Se ha buscado la transparencia en la actuación de la Comisión frente a los particulares, así como ventilar
todos los asuntos de forma pronta y expedita, estableciendo plazos breves para resolver las peticiones de los
particulares.
3º Se han tomado en cuenta los diversos criterios utilizados a nivel internacional en esta materia.
Ahora bien, la entrada en vigor de la LFCE es relativamente reciente. Si bien no es la primera en regular el artículo
28 constitucional en materia de monopolios, es la primera con aplicación real y con una autoridad creada ex profeso.
* Este artículo se publicó en el Informe de Competencia Económica 1997 de la Comisión Federal de Competencia, disponible en
http://cfc.gob.mx/home/
1Los autores de este artículo, secretario ejecutivo y director general jurídico de la Comisión Federal de Competencia, respectivamente, son
responsables de las opiniones expresadas en el mismo.
34
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Esta situación ha obligado a la autoridad a centrar sus esfuerzos para lograr un cambio estructural en materia de
competencia y libre concurrencia.
El Reglamento se ha dividido en siete capítulos:
1. Capítulo I: Disposiciones generales
2. Capítulo II: De las prácticas monopólicas
Capítulo III: De las reglas generales para el análisis del mercado relevante y poder sustancial
3. Capítulo IV: De las concentraciones
4. Capítulo V: Del procedimiento
Sección primera: Del inicio de la investigación
Sección segunda: Del emplazamiento
Sección tercera: De las notificaciones
6. Capítulo VI: De las consultas y opiniones
7. Capítulo VII: Del recurso de reconsideración
En el capítulo primero, Disposiciones generales, se establece que se aplicará supletoriamente el Código Federal de
Procedimientos Civiles a la LFCE y a su Reglamento.
La Comisión emitirá periódicamente una gaceta, en la cual se publicarán las resoluciones del Pleno de la Comisión,
así como los criterios seguidos, con absoluto respeto a la información confidencial.
En virtud de que en la práctica se han suscitado interrogantes respecto de la fecha en que los términos empiezan a
correr en la Comisión, y con el fin de que los particulares puedan conocer el plazo en que recibirán respuesta, se ha
establecido que éste comienza a correr una vez que se ha presentado el documento ante la Oficialía de Partes.
Finalmente, se deja claro que cuando la LFCE o Reglamento hagan referencia a días, se entenderán como hábiles,
salvo disposición contraria. Se establece un plazo genérico de cinco días para cualquier actuación.
En el capítulo segundo, Prácticas monopólicas, se pretende dar mayor claridad a los supuestos de prácticas
monopólicas absolutas y relativas, no con el fin de ampliar los tipos de conducta, sino para precisarlos. Ahora bien,
en ninguno de los preceptos se encontrará la limitación de supuestos, ya que se ha considerado, con base en la
experiencia, que la realidad económica y las diversas formas de asociaciones de agentes económicos no pueden ni
deben acotarse.
En relación con las prácticas monopólicas absolutas, el reglamento establece ciertos indicios para comprobar que los
competidores han concertado precios. Esta presunción será, desde luego, juris tantum, y el presunto responsable se
encargará de probar que no existe tal concertación.
Entre las conductas más comunes que constituyen prácticas monopólicas absolutas y que el Reglamento establece
como indicios, se pueden mencionar la adhesión de los competidores a los precios que emita una asociación o
cámara empresarial o cualquier competidor; que el precio de venta ofrecido en territorio nacional por dos o más
competidores de bienes o servicios idénticos o similares, susceptibles de intercambiarse internacionalmente, sean
sensiblemente superiores o inferiores al precio de referencia internacional, excepto cuando la diferencia derive de
disposiciones fiscales, gastos de transporte o distribución, o bien, cuando existan los mismos precios máximos o
mínimos para un bien o servicio.
Asimismo, se consideran también indicios de prácticas monopólicas absolutas las instrucciones o recomendaciones
de las cámaras empresariales o asociaciones, cuyo objeto o efecto sea realizar las conductas prohibidas por el
artículo 9º de la Ley.
En cuanto a las prácticas monopólicas relativas, se precisan algunas conductas contrarias al artículo 10º, fracción
VII, de la LFCE. Se hace una enumeración enunciativa, mas no limitativa. Igualmente, se toman en consideración las
prácticas más frecuentes, como los subsidios cruzados, la depredación de precios, la discriminación de trato entre los
35
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
agentes económicos ubicados en igualdad de condiciones, así como las acciones para incrementar los costos de los
competidores.
Como es sabido, las prácticas monopólicas relativas requieren de un análisis para determinar si son favorables o
desfavorables al proceso de competencia y libre concurrencia. En este sentido, se han reglamentado las ganancias en
eficiencia como un aspecto esencial para su evaluación. Con ello, la Comisión tendrá elementos objetivos para
determinar si la práctica incide favorablemente en el proceso de competencia, aun cuando existan marginalmente
efectos nocivos. La Comisión considerará como ganancias en eficiencia, entre otras: I. Obtener ahorros en recursos
que permitan al presunto responsable producir, de manera permanente, la misma cantidad del bien a menor costo o
una mayor cantidad del bien al mismo costo. II. Reducir costos si se producen dos o más bienes o servicios de
manera conjunta o por separado. III. Disminuir significativamente los gastos administrativos. IV. Lograr la
transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado. V. Disminuir el costo de producción o
comercialización derivado de la expansión de una red de infraestructura o distribución.
Los agentes económicos deberán acreditar con plena satisfacción de la Comisión que los efectos de la práctica
inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia.
En este mismo capítulo se reglamenta el procedimiento al que se sujetarán las restricciones al comercio interestatal.
Se podrán hacer del conocimiento de la Comisión por cualquier persona o mediante las facultades de investigación
que ésta ejerza, guardando debidamente el respeto a las garantías que deben prevalecer en cualquier procedimiento.
En el capítulo tercero, Reglas generales para el análisis del mercado relevante y del poder sustancial, se establecen
los criterios para la delimitación del mercado relevante y del poder sustancial, así como los conceptos que sirven de
apoyo para su mejor comprensión. Se pretende que los agentes económicos involucrados en las prácticas
monopólicas y concentraciones conozcan las bases que sirven de sustento para las evaluaciones que realiza esta
Comisión, y que ellos mismos delimiten estos aspectos a la hora de notificar las concentraciones o, en su caso, en el
momento de presentar una denuncia o refutación de los argumentos que pudieran tenerse en su contra.
Los artículos que han generado mayor confusión entre los agentes económicos son los relativos al mercado relevante
y al poder sustancial. De acuerdo con los lineamientos de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos, mejor conocida como la OCDE, el Reglamento precisa la forma en que se realizará el análisis del
mercado relevante. La Comisión identificará primero los bienes o servicios objeto de análisis que son producidos,
comercializados u ofrecidos por los agentes económicos, y aquellos que los sustituyen o pueden sustituirlos, tanto de
origen nacional como extranjero, así como el tiempo requerido para tal sustitución. Posteriormente, delimitará el
área geográfica en la que se ofrecen o demandan dichos productos o servicios y en la que los proveedores o usuarios
tengan la opción de acudir indistintamente a los proveedores o clientes sin incurrir en costos apreciablemente
diferentes, tomando en cuenta los costos de distribución del bien o del servicio. Finalmente, determinará los costos y
las probabilidades de acudir a otros mercados.
Para precisar los elementos que determinan el poder sustancial de un agente económico en el mercado relevante,
conviene apuntar dos elementos sustantivos: la participación y las barreras para la entrada.
El Reglamento establece que la Comisión tomará en cuenta indicadores de ventas, número de clientes y capacidad
productiva, entre otros aspectos, para determinar la participación en el mercado relevante.
Se entenderán como barreras para la entrada, el acceso limitado al financiamiento, a la tecnología o a canales de
distribución eficientes; la necesidad de contar con cualquier tipo de autorización gubernamental, así como con
derechos de uso o explotación protegidos por la legislación en materia de propiedad intelectual e industrial; las
limitaciones a la competencia en mercados internacionales y las restricciones constituidas por prácticas comunes de
los agentes económicos ya establecidos en el mercado relevante.
Con la publicación en el Diario Oficial de la Federación de un instructivo técnico que contendrá el método utilizado
por la Comisión para medir el grado de concentración en el mercado, se pretende proporcionar a los agentes
36
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
económicos dichos lineamientos en forma clara, así como hacer transparente la actividad de evaluación de la
Comisión.
En el capítulo cuarto, Concentraciones, se establece claramente que para el estudio y evaluación de las
concentraciones que se notifiquen o de las que esta Comisión tenga conocimiento sin que se haya efectuado la
notificación correspondiente, se seguirán los criterios mencionados para determinar el poder sustancial y el mercado
relevante, con base en lo que establecen los artículos 17 y 18 de la LFCE.
En virtud de que la notificación previa de concentraciones, prevista en el artículo 20 de la LFCE, tiene un objeto
preventivo para que la Comisión pueda determinar si las mismas afectan o no el proceso de competencia y libre
concurrencia antes de su realización, en el reglamento se establecen mecanismos par salvaguardar el interés de la
Comisión en realizar sus evaluaciones.
En este sentido, el Reglamento detalla los criterios e instrumentos analíticos que deberá considerar la Comisión para
determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada. Entre éstos está la valoración en el mercado
relevante de las ganancias en eficiencia que puedan derivarse de la concentración; los efectos de la concentración en
el mercado relevante; la participación accionaria del agente o agentes económicos involucrados en la transacción en
otros agentes económicos que participan, directa o indirectamente, en el mercado relevante, y los efectos de la
concentración en otros mercados y agentes económicos relacionados.
Con miras a proporcionar mayor claridad a los agentes económicos, se enlistan varias condiciones que la Comisión
puede fijar cuando, de la investigación de la concentración, resultara que ésta tenga por objeto o efecto disminuir,
dañar o impedir la competencia y libre concurrencia. Entre otras, se establecen como condiciones el abstenerse de
realizar una determinada conducta; enajenar a terceros determinadas acciones, derechos o partes sociales, o bien,
eliminar una determinada línea de producción.
Por otro lado, y en relación con la transacción, se explica lo que deberá entenderse "antes de realizarse". Con este
precepto, las partes involucradas sabrán el momento idóneo para realizar dicha notificación. En este caso, se evitó la
casuística que existe por la diversidad de figuras jurídicas y las numerosas estrategias para llevar a cabo lo
pretendido por las partes de una transacción. Por este motivo, se especificaron los momentos para notificar; es decir,
la adquisición de activos, derechos, partes sociales y fideicomisos de hecho o de derecho, directa o indirectamente,
así como ejercer directamente de hecho o de derecho el control de otro agente económico o, en su caso, en el
momento en que nacen los derechos y obligaciones entre las partes. A lo largo de la experiencia de la Comisión, el
caso de mayor confusión se ha dado en las fusiones, motivo por el cual el momento de notificar es antes de que la
partes firmen el convenio de la antedicha figura jurídica. En ocasiones, los agentes económicos comienzan a realizar
intercambios de información que, de no aprobarse la concentración notificada, pueden representar una afectación a
dichos agentes.
En este mismo capítulo se establece que los agentes económicos que están obligados a notificar la concentración son:
el fusionante y el que adquiera el control de las sociedades o asociaciones, o el que pretenda acumular las acciones,
fideicomisos, partes sociales o activos objeto de la transacción. Podrá realizarse también por cualquiera de los
agentes económicos que participen en la operación.
En relación con el artículo 20 de la LFCE, se determinan dos excepciones a dicho precepto. La primera se refiere a
las transacciones realizadas en el extranjero entre empresas nacionales y/o extranjeras. No es necesario notificar los
actos jurídicos sobre acciones o partes sociales de sociedades extranjeras cuando los agentes económicos
involucrados en dichos actos no adquieran el control de sociedades mexicanas ni acumulen en territorio nacional
acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o indirectamente, posean
antes de la transacción. La segunda se refiere a las reestructuraciones corporativas: es obligatorio notificar la
concentración en que un agente económico tenga en propiedad y posesión, directa o indirectamente, por lo menos
durante los últimos tres años, el 98% de las acciones o partes sociales de los agentes económicos involucrados en la
operación. Sin embargo, en este caso, los agentes económicos quedarán eximidos de la obligación de notificar
37
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
cuando den aviso a la Comisión de dicha transacción dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se realice.
Finalmente, en el Reglamento, con el objeto de dar mayor seguridad jurídica a los agentes económicos que
notificaron una concentración, y la Comisión omitió emitir una resolución dentro de los cuarenta y cinco días
naturales contados a partir de la recepción de la notificación o, en su caso, de la documentación adicional solicitada,
los agentes económicos podrán solicitar se expida constancia de no objeción. La Comisión deberá expedirla dentro
de los cinco días siguientes a la presentación de dicha solicitud.
En el capítulo quinto, Del procedimiento, subdividido en tres secciones denominadas "Del inicio de la
investigación", "Del emplazamiento" y "De las notificaciones", se reglamenta el Capítulo V de la LFCE, con el
propósito de velar por el interés general de la protección de la garantía de competencia y libre concurrencia. El
Reglamento prevé el procedimiento en el que se salvaguardan las garantías de legalidad y audiencia para las partes
involucradas en el mismo.
En la sección I Del procedimiento se reitera la facultad que tiene la Comisión de iniciar investigaciones cuando tenga
conocimiento de hechos que puedan constituir prácticas monopólicas, concentraciones prohibidas, así como del
incumplimiento de notificar una concentración, en conformidad con el artículo 20 de la LFCE. En este último caso,
sólo puede iniciarse el procedimiento de oficio. En los dos anteriores, se puede iniciar también el procedimiento por
la petición de una parte.
En la primera etapa, la Comisión podrá allegarse de todos los elementos e información, requiriendo a cualquier
persona que pueda tener conocimiento del mercado o de la práctica en cuestión. Esto, en ningún momento atentaría
contra las garantías de los particulares, en virtud de que hasta este momento del procedimiento existe una presunta
responsabilidad, y con la sola investigación no se le afecta jurídicamente a ningún agente económico.
En la segunda etapa, al infractor de la práctica se le concede el derecho de defenderse contra actos concretos. En el
procedimiento citado se mencionan reglas específicas para el ofrecimiento y desahogo de pruebas. En este sentido,
se establece que son admisibles todos los medios probatorios.
En el caso de que el procedimiento se inicie por una denuncia presentada ante la Comisión, el o los denunciantes
coadyuvarán con ésta en la primera etapa del procedimiento. Se les dará vista de las pruebas ofrecidas por la
denunciada con el objeto de que manifiesten lo que a su derecho convenga, así como para que aleguen y que por
ningún motivo se deje en estado de indefensión a los agentes económicos que activen el mecanismo encargado de
salvaguardar la competencia y libre concurrencia.
Debido a que en el transcurso de los años la Comisión ha tenido que desechar denuncias por notoriamente
improcedentes o prevenir al denunciante, ya que los escritos carecían de los elementos necesarios para admitirlo a
trámite, se realizó una enumeración exhaustiva de los elementos que deberá contener el escrito de denuncia.
Asimismo, con el objeto de lograr que las actuaciones de la Comisión sean expeditas, se fijó un plazo de diez días
desde que reciba la denuncia por medio de Oficialía de Partes para que la Comisión acuerde iniciar la investigación,
desechar total o parcialmente la denuncia o prevenir por una sola vez al denunciante. En este sentido, se estableció
que, si transcurrido este plazo, la Comisión no ha dictado acuerdo, se tendrá por iniciada la investigación.
En cuanto al desechamiento de la denuncia, se estableció que son notoriamente improcedentes los hechos
denunciados cuando no estén previstos en la LFCE como prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas; son
igualmente improcedentes los hechos y condiciones en el mercado relevante cuando hayan sido materia de
resolución según el artículo 33 de la LFCE; cuando un procedimiento referente a los mismos hechos esté pendiente
ante la Comisión antes de emplazar; cuando se encuentre en trámite un procedimiento de notificación de una
concentración que no se haya realizado y cuando los hechos denunciados no sean de realización inminente.
Con el fin de que los procedimientos sean transparentes y se agilice la celeridad de los mismos, se prevé que los
acuerdos de inicio de investigación se publiquen en el Diario Oficial de la Federación. A partir de ese momento, los
38
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
afectados y terceros que tengan conocimiento de las actividades en un determinado mercado han de colaborar con la
Comisión. En el momento procesal oportuno pueden pedir la estimación de daños y perjuicios ante el órgano citado.
El periodo de investigación comenzará a correr a partir de la publicación del acuerdo y no podrá ser inferior a treinta
días ni excederá de noventa, salvo en casos excepcionalmente complejos, en cuyo supuesto podrá ampliarse el plazo
por periodos que no excedan de noventa días.
Se facultó expresamente a la Comisión para que pueda ampliar los hechos de la denuncia, iniciar nuevos
procedimientos o tramitar un solo procedimiento cuando, iniciada la investigación, se desprenda que existen
elementos suficientes para determinar que el objeto o efecto de la práctica monopólica o concentración prohibida sea
o pueda ser disminuir o dañar el proceso de competencia y libre concurrencia, o que las mismas incidan en el
mercado relevante y otros mercados relacionados.
Para el eficaz desempeño de las atribuciones de la Comisión, todo agente económico relacionado con los hechos
investigados tendrá la obligacion de proporcionar la información y datos que se le requieran por escrito, así como de
presentarse a declarar cuando sea citado.
Una vez concluida la etapa anterior por la Comisión y determinada la presunta responsabilidad del infractor de la
norma, se emplazará al presunto responsable. En esta etapa se otorga la garantía de audiencia al responsable de la
práctica para refutar los argumentos de la Comisión.
Para dar mayor fuerza a las atribuciones de la Comisión, en caso de que el agente económico involucrado en un
procedimiento se oponga a la inspección o reconocimiento ordenados por ella, no conteste las preguntas que se le
dirijan, o no exhiba los documentos que tiene en su poder o de que pueda disponer, deben tenerse por ciertas las
cuestiones que con ello se pretenda acreditar, salvo prueba en contrario.
Las partes involucradas en llegar a un acuerdo que tenga como fin inmediato el cese de la práctica, será sancionado
por la Comisión siempre y cuando se cumplan con los requisitos contemplados en la LFCE y en su Reglamento. Sin
embargo, el presente acuerdo no exime de responsabilidad y deja a salvo el derecho de la Comisión de imponer las
sanciones correspondientes, ya que, al haberse verificado la responsabilidad, sería injusto que el solo acuerdo
relevara de responsabilidad al infractor. Más aún, como protección de los intereses del denunciante, se establece que
a pesar de llevar a cabo el acuerdo referido, éste podrá pedir la estimación de daños y perjuicios por el tiempo que
haya durado la práctica.
Finalmente, para resumir lo referente a los plazos de los procedimientos a seguir por esta Comisión, señalamos lo
siguiente:
- La Comisión contará con cinco días para admitir una denuncia o para prevenir al denunciante que la complete o la
aclare. En caso de que la Comisión no emita ningún acuerdo dentro del plazo, se tendrá por admitida la denuncia.
- Para realizar las investigaciones necesaarias con el objeto de fincar la presunta responsabilidad de un agente
económico, la Comisión contará con un plazo de 90 días, el cual podrá prorrogarse en casos excepcionalmente
complejos.
- Asimismo, la Comisión tendrá cinco días para acordar la contestación del presunto responsable y admitir o
desechar las pruebas que ofrezca.
- Desahogadas las pruebas dentro de un proocedimiento, tendrá tres días para emitir el acuerdo mediante el cual se
cite para alegatos.
En la sección II de las Notificaciones se establecen cuáles requerirán de notificación personal, cuáles se notificarán
por lista y cuáles se notificarán mediante oficio, por mensajero o correo certificado con acuse de recibo, así como
por cualquier otro medio por el que se pueda comprobar fehacientemente su recepción. En cuanto a la notificación
por lista, éste es un concepto que se ha considerado necesario incorporar, con el fin de hacer más expedito el trámite
y que los particulares tengan conocimiento o conozcan el lugar físico que podrán consultar para informarse del
estado que guarden sus procedimientos. Al final, esto reducirá el tiempo tanto para éstos como para los miembros de
la Comisión, ya que hasta la fecha, la persona que solicita conocer el último trámite dentro de su expediente necesita
39
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
solicitar físicamente el expediente.
Requerirán notificación personal las resoluciones del Pleno de la Comisión; el requerimiento de información
adicional; el acuerdo por el que se desecha una denuncia o se tiene por no presentada una denuncia o notificación de
concentración; el emplazamiento al presunto responsable; el acuerdo por el que se ordenó prevenir al interesado; los
acuerdos dirigidos a cualquier persona extraña a los procedimientos que se estén desahogando ante la Comisión, y
cuando lo ordene expresamente la Comisión en casos distintos de los anteriores.
Se notificarán por lista aquellas resoluciones que no requieran efectuarse personalmente. En cada acuerdo o
resolución, se expresará el número de expediente en que se dicta y su objeto, guardando absoluta confidencialidad en
cuanto al nombre, denominación o razón social de los agentes económicos involucrados, y de cualquier otro dato que
pudiera vincularse con éstos. Dicha lista se actualizará semanalmente con la inclusión de todos aquellos acuerdos y
resoluciones dictados la semana
anterior. En caso de que los agentes económicos no señalen domicilio en su primera promoción, cualquier
notificación, aun la personal, se hará por medio de lista.
Finalmente, se estableció claramente que todas las notificaciones surtirán efecto al día siguiente de la fecha en que se
practiquen o de su publicación.
En el capítulo sexto, se regulan los procedimentos relativos a opiniones y consultas.
A lo largo de cuatro años de labor, se han presentado consultas ante la Comisión sobre dudas o interpretaciones
referentes a la LFCE, así como sobre ciertas conductas.
Hoy se reglamenta este medio consultivo, como se ha llevado en la práctica, con el fin de garantizar la pronta y
adecuada respuesta. Con ello, se busca informar a los integrantes de nuestra sociedad que, independientemente de los
procedimientos administrativos que contempla la Ley, pueden acercarse al órgano encargado de aplicarla para
resolver las dudas que se le presentan en cuanto a la aplicación de la LFCE y a las atribuciones de la Comisión.
Con esta disposición normativa que prevé el medio consultivo, se establece que los agentes económicos deberán
presentar toda información pertinente para apoyar la consulta planteada. La intención de esta Comisión es responder
a las consultas con todos los elementos que le sean aportados y establecer un marco de referencia completo a las
dudas que se le planteen, evitando respuestas parciales.
Asimismo, en todas las consultas formuladas, se procurará orientar a las personas físicas y morales, públicas o
privadas, respecto del alcance y aplicación de la LFCE. En este sentido, se establece un plazo de 30 días para que la
Comisión resuelva la consulta planteada.
En materia de determinación del poder sustancial, competencia efectiva u otras cuestiones sobre competencia y libre
concurrencia que prevengan otras leyes y reglamentos, la Comisión es la autoridad encargada de emitir resolución al
respecto. En este sentido el procedimiento podrá iniciarse de oficio, salvo disposición en contrario, o a petición de la
parte interesada o de la propia autoridad reguladora. La Comisión, una vez que haya integrado el expediente con la
información necesaria, emitirá un dictamen preliminar y lo notificará a todos los agentes económicos involucrados
en dicho mercado para que manifiesten lo que a su derecho convenga. Posteriormente emitirá su resolución
definitiva y la turnará a la autoridad competente para que en el ámbito de sus atribuciones, imponga las medidas
necesarias para proteger el proceso de competencia y libre concurrencia. En este sentido, la Comisión se limitará a
hacer los estudios necesarios en el ámbito de competencia y libre concurrencia, y la autoridad reguladora se limitará
a establecer las cuestiones regulatorias pertinentes, sin que exista duplicidad de funciones o invasión de atribuciones
por parte de las autoridades.
En el capítulo séptimo, Del recurso de reconsideración, con el propósito de hacer más expeditos los procedimientos
que se ventilen ante la Comisión, sólo se podrán impugnar las resoluciones definitivas, las que resuelvan tener por
40
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
presentada una denuncia y las que declaren por no notificada una concentración.
En cuanto al recurso de reconsideración, se admitirán los medios probatorios que tengan carácter de supervenientes y
que guarden relación con los hechos controvertidos que puedan modificar el sentido de la resolución impugnada.
Finalmente, la Comisión contará con cinco días para admitir o desechar el recurso, y deberá darle vista al presunto
responsable o denunciante para que, en un plazo de diez días, manifieste lo que a su derecho convenga.
Se considera que el Reglamento de la LFCE dará certeza y seguridad jurídica a los particulares, facilitará los
trámites, dará transparencia a las actividades que realiza la Comisión y será un instrumento útil para la autoridad y
los particulares, con el fin de lograr el desarrollo y fortalecimiento en materia de competencia y libre concurrencia en
nuestro país.
41
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Aplicación de las Políticas de Competencia y Reformas Económicas1 Elías Mizrahi Alvo2
Introducción
Las reformas económicas y su relación con la política de competencia que discutiré en este trabajo se refieren a la
liberalización comercial, la desregulación económica y la privatización que a través de su acción complementaría
contribuyen al desarrollo de una economía eficiente capaz de aumentar los niveles de producción y de participación
económica.
Son diversas las causas que hoy en día hacen necesaria la reforma económica hacia una economía de mercado. Se
mencionan en este aspecto los serios desequilibrios fiscales que han resultado de políticas gubernamentales poco
realistas y las elevadas deudas sociales como factores que han obligado a los gobiernos a emprender programas de
privatización para allegarse en el corto plazo los recursos necesarios. Por otra parte, los gobiernos han necesitado
cumplir con programas de liberalización comercial mediante la eliminación de subsidios y a través de la
desgravación arancelaria como condición para cumplir con las reglas del GATT y de la Organización Mundial de
Comercio3.
Adicionalmente, el proceso de globalización económica en el que se encuentra inmersa la economía internacional
requiere de una elevación sustancial de la productividad que solamente podrá ser lograda en un entorno donde se
proteja la operación eficiente de los mercados. Esto último es válido no solamente para economías en vías de
desarrollo sino para economías maduras que han caído en el estancamiento y que están buscando con urgencia
mayores niveles de productividad a través de una mayor desregulación como en el caso de Japón.
Como todos sabemos, las reformas tienen un costo social considerable que solo se recupera al alcanzar mayores
niveles mayores de productividad y crecimiento. Es por ello particularmente importante implementar las medidas
necesarias lo más pronto posible. Es en este contexto que deseo referirme al papel que juega la política de
competencia en el éxito de las reformas económicas mencionadas.
Liberalización comercial
El aprovechamiento del potencial de la liberalización comercial para aumentar la eficiencia de las empresas
domésticas en los mercados internacionales y el bienestar de los consumidores reduciendo el poder de los
monopolios y oligopolios locales para elevar los precios no está garantizado con la simple reducción de tarifas
arancelarias. Existen múltiples obstáculos para el aprovechamiento de la liberalización comercial entre los que
podemos mencionar factores asociados a la estrechez de los mercados y a los costos de distribución, las políticas
comerciales no arancelarias del país implantadas por los gobiernos como cuotas, negociación de restricciones
voluntarias con los países exportadores y políticas antidumping, y las restricciones de acceso a los mercados
determinadas por las conductas anticompetitivas de los agentes privados. En este contexto, caracterizado por
situaciones de carácter estructural y restricciones artificiales impuestas por las políticas comerciales de los
gobiernos, tiene particular importancia la implantación de una adecuada política de competencia.
La experiencia de México
Con el objeto de ilustrar las vinculaciones de la liberalización comercial con la política de competencia me referiré
brevemente a la experiencia mexicana de liberalización comercial y el papel que ha jugado la política de
competencia sobre este proceso.
México inició su apertura comercial a mediados de los años ochenta eliminando el régimen de permisos de
importación en más del 40% de su producción doméstica, reduciendo el arancel máximo de 100% ad valorem en
1Este documento se presentó en el Seminario sobre la Aplicación de la Política de Competencia a Nivel Internacional y su Desarrollo en el
Ambito Nacional en Cartagena de Indias, 24-25 de marzo de 1998, organizado por la Secretaría de Industria y Comercio de Colombia.
2Director de Asuntos Internacionales de la Dirección General de Estudios Económicos de la Comisión Federal de Competencia de México. El
contenido de este trabajo es responsabilidad exclusiva del autor. Agradezco los comentarios del Dr. Adriaan Ten Kate y de la Lic. Greta Spota y
la Lic. Mónica Zegarra del Area Internacional.
3Véase, Khemani S. Competition Policy and Economic Development. Policy Options, October 1997.
42
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
1985 a 20% a finales de 1987 y eliminando los precios oficiales de las importaciones como uno de los compromisos
adquiridos por la adhesión al GATT en 19864. La liberalización comercial cobró un nuevo ímpetu con la celebración
del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en enero de 1994, el Acuerdo de Complementación
Económica con Chile y la celebración de Acuerdos de Libre Comercio con otras economías del continente,
particularmente Costa Rica, Bolivia y el G3 con Colombia y Venezuela. Por otra parte, a mediados de 1994 se
formalizó la incorporación de México a la Organización para la Cooperación para el Desarrollo Económico,
(OCDE), participando desde entonces en los diversos aspectos que trata este organismo para la modernización
económica incluyendo los aspectos de legislación y política de competencia y sus vinculaciones con el comercio.
La política de competencia como elemento fundamental de la liberalización se identifica claramente en el TLCAN.
Al respecto, su capítulo XV se dedica al tema de competencia y establece en primer término el compromiso de las
partes de adoptar y mantener medidas para proscribir conductas anticompetitivas y tomar las acciones
correspondientes como elementos necesarios para apoyar los objetivos del Tratado.
Se reconocen además en este capítulo, los principios de la cooperación y la coordinación de acciones entre sus
autoridades de competencia y se establecen compromisos para notificar la designación por parte del gobierno de
monopolios públicos y privados que puedan afectar los intereses de las otras Partes y para impedir que los
monopolios designados lleven a cabo medidas discriminatorias o abusos de su posición dominante. Finalmente se
establece la formación de un grupo de trabajo para hacer recomendaciones a la Comisión del TLCAN sobre la
relación entre las políticas de competencia y el comercio en el área de libre comercio.
Lo anterior nos muestra la importancia del mantenimiento de legislaciones de competencia y la cooperación
internacional para apoyar la liberalización. Sin embargo, es de suma importancia que las propias leyes nacionales
sean adecuadas para perseguir prácticas que tengan como objeto o efecto cerrar el acceso a mercados. Sobre el
particular, la entrada en vigencia de la Ley Federal de Competencia Económica de México (LFCE) en junio de 1993,
tuvo como contexto un proceso intenso de reformas económicas y se procuró que fuera plenamente compatible con
ellas. A continuación me refiero brevemente a dos aspectos de gran relevancia para que la legislación de
competencia apoye las reformas de liberalización comercial que son el trato nacional que esta debe ofrecer y la
identificación dentro de sus conductas prohibidas de prácticas que atenten contra el acceso al mercado interno.
En relación al primer aspecto, los estudios realizados muestran que la LFCE no vulnera el principio de trato
nacional5. En este aspecto cualquier agente, nacional o extranjero tiene acceso a los procedimientos jurídicos que
establece la ley llevando a cabo la acreditación correspondiente 6y las prácticas monopólicas que prohíbe no
distinguen en ningún caso la nacionalidad de los responsables.7
La LFCE contribuye a mantener abierto el acceso al mercado mediante el combate a prácticas verticales,
configuradas en el artículo 10º de la ley como prácticas monopólicas relativas8. Estas conductas son evaluadas bajo
la regla de la razón, lo que significa que serán violatorias de la ley solamente cuando se haya comprobado que los
agentes responsables tienen poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a lo establecido en los artículos 12º
y 13º y cuando no se deriven eficiencias significativas que justifiquen la conducta en cuestión.
En relación a estas prácticas, la ley proscribe los contratos de distribución exclusiva que podrían bloquear el acceso
al mercado. Esta conducta, configurada en la fracción I del artículo 10º puede ser común en el caso de empresas con
posición dominante en el mercado que al controlar una parte sustancial del mismo imponen condiciones de
exclusividad a sus distribuidores con el objeto de desplazar a los competidores tanto nacionales como extranjeros.
Resulta también importante mencionar las prácticas anticompetitivas de asociaciones de comercio que en muchos
4Véase Ten Kate A. y Niels G. "Apertura comercial, privatización, desregulación y políticas de competencia en México". Mimeo, México, 1997.
5En relación a lo anterior uno de los primeros trabajos realizados por el Grupo de Trabajo 1504 del TLCAN consistió en la revisión de los
ordenamientos legales de los países miembros en relación al trato nacional.
6 En este aspecto los derechos de acceso a la legislación de competencia son objeto de estudio en distintos foros internacionales, particularmente
en el proyecto denominado "Private Rights of Foreign Firms" del Grupo Conjunto de Comercio y Competencia de la OCDE.
7 En el capítulo 4º se establecen excepciones a la aplicación de la ley de acuerdo al caracter estratégico de los bienes que les asigna la
Constitución, particularmente hidrocarburos y electricidad, y en los capítulos 5º, 6º y 7º se establecen excepciones de carácter específico que no
se fundan en la nacionalidad de los agentes.
8Los artículos 9º, 10º, 11º, 12º y 13º de la LFCE se presentan en el anexo de este trabajo.
43
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
casos abusan de su poder de mercado para fijar estándares o bloquear el acceso a información indispensable con el
objeto de limitar la competencia tanto doméstica como internacional. Dichas conductas son consideradas como
prácticas monopólicas relativas de acuerdo a la fracción VII del artículo 100 y también son evaluadas mediante la
regla de la razón.
Adicionalmente, el desplazamiento de la competencia extranjera mediante contratos condicionados a no adquirir
determinados productos o por medio de boycotts son conductas configuradas como prácticas monopólicas relativas
en las fracciones V y VI del artículo 100 respectivamente sujetas también a su evaluación mediante la regla de la
razón.
Liberalización comercial, política de competencia y cooperación internacional
Como hemos observado, la LFCE contiene disposiciones claras para impedir que se obstaculice el acceso al mercado
interno como resultado de prácticas anticompetitivas. Sin embargo, estas disposiciones no son suficientes para
impedir los efectos anticompetitivos de acciones que se localizan en el exterior y que operan en detrimento de la
liberalización de los mercados. 9
En relación a lo anterior mencionaré dos casos de carácter ilustrativo. El primero se refiere a los carteles de
exportación. Estos carteles operan en muchos casos bajo el amparo legal de disposiciones que los exentan de las
leyes de competencia del país donde operan a condición de que demuestren la obtención de eficiencias significativas
como resultado de la operación conjunta de los exportadores en labores como la comercialización, y de que las
empresas que los forman operen en condiciones de competencia en el mercado interno.
En relación a lo anterior es necesario observar que, aunque los criterios para autorizar a estos carteles sean los de
eficiencia, en algunos casos pueden ser autorizados carteles que de manera aparente puedan justificar razones de
eficiencia pero que en el fondo simplemente busquen la elevación de los precios en el mercado internacional. Los
riesgos para la competencia internacional de este tipo de carteles son importantes ya que una vez que son autorizados
en un país, se facilitará la colusión con productores de otros países para formar de esta manera un cartel
internacional que inclusive pueda tener efectos anticompetitivos en el país que los autoriza.
La situación antes descrita hace difícil que se puedan combatir las prácticas abusivas de estos carteles ya que al estar
autorizados bajo supuestas razones de eficiencia, no violan las leyes de su país de origen y solamente cuando existan
oficinas de los responsables en el país afectado será posible sancionarlos.
El segundo caso que deseo exponer, donde las leyes nacionales de competencia pueden ser insuficientes, es el de las
concentraciones de empresas que tienen efectos anticompetitivos fuera del territorio donde son evaluadas y que no
tienen presencia en el país afectado. En esta situación será difícil aplicar medidas para evitar el riesgo
anticompetitivo de la concentración en cuestión.
A pesar de las dificultades en su tratamiento, los efectos negativos de estas prácticas pueden ser reducidos de manera
significativa mediante la cooperación entre autoridades de competencia en varios aspectos. La primera ventaja de la
cooperación es la obtención de mayores elementos que puedan determinar con precisión las conductas que se llevan
a cabo en el exterior. En el caso de los carteles de exportación, la disposición de mayor información será una
ventaja importante para que las autoridades del país afectado puedan imponer sanciones por el daño a su mercado,
identificando con precisión la práctica anticompetitiva y también áreas de negocios de los responsables que se
encuentren en el país afectado, a las que las autoridades pudieran aplicar las sanciones correspondientes.
En relación a la cooperación internacional en este campo es importante mencionar la recomendación que proyecta
establecer el Consejo de la OCDE para el combate contra carteles de carácter internacional que menciona en el
inciso I. A2b) la necesidad de que las autorizaciones de sociedades de exportación sustentadas en principios de
eficiencia sean transparentes y sean revisadas periódicamente para justificar su existencia y que la autorización de
9Dichos problemas donde las prácticas anticompetitivas tienen efectos transfronterizos son sujetos de estudio por parte del Grupo de Trabajo
sobre Comercio y Competencia del TLCAN que tiene como propósito emitir recomendaciones sobre la relación entre comercio y la política de
competencia para fines de 1998.
44
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
dichas sociedades sea notificada anualmente. 10
En segundo lugar, la cooperación permite que las autoridades de los países donde se llevan a cabo acciones que
pueden afectar al mercado de otro país conozcan esta situación y en la medida de lo posible contribuyan a minimizar
los daños. Esto es particularmente útil en el caso de las concentraciones, principalmente entre países con importantes
flujos de comercio ya que en este caso se pueden vulnerar no solamente los intereses de otros países sino los del
propio país donde la concentración es autorizada.11
En tercer lugar, la cooperación puede impedir prácticas anticompetitivas localizadas fuera del territorio de un país
que violan la ley del país donde se llevan a cabo. En este caso las autoridades de competencia de los países pueden
convenir la aceptación de principios de cortesía positiva (positive comity) que permitan a la autoridad del país
afectado solicitar la aplicación de las leyes del país donde se lleva a cabo la práctica en cuestión.
En relación a la cooperación internacional, México recurre a las disposiciones que ha acordado con sus socios
comerciales y a las que se ha adherido en organismos internacionales. Para este efecto podemos mencionar el
capítulo XV del TLCAN y la Recomendación del Consejo de la OCDE para la cooperación entre los países
miembros en materia de prácticas comerciales restrictivas que pudieran afectar el comercio internacional12. Esta
última le permite a los países miembros acceder a mecanismos de notificación y consulta con las autoridades de
competencia donde se está llevando a cabo la práctica en cuestión.
Como podemos observar, la liberalización económica se fortalece con una aplicación efectiva de la legislación de
competencia que asegure el acceso a mercados operando bajo el principio de trato nacional y mediante el desarrollo
de la cooperación internacional que permita el combate a prácticas anticompetitivas situadas fuera de los mercados
que afectan.
Desregulación económica
A continuación se discute la vinculación entre la desregulación, que es otra reforma económica de carácter
fundamental para la modernización económica, y la política de competencia.
En el caso de México, la desregulación implementada desde fines de los ochentas ha tenido un importante impacto
en las actividades agropecuarias, los servicios de autotransporte de carga, financieros, portuarios, de transportación
aérea, aduanales y profesionales entre otros.13 Aunque las eficiencias del proceso de desregulación iniciada a fines de
los ochentas han sido significativas se ha reconocido la necesidad de ahondar en la desregulación y actualmente el
país se encuentra inmerso en una nueva oleada de reformas conducidas por la Secretaría de Comercio y Fomento
Industrial con el objeto de profundizar su alcance.
Sin embargo, las ventajas de la desregulación pueden perderse si no se complementan con una adecuada política de
competencia. Para ilustrar esta situación vale la pena mencionar el caso del autotransporte de carga que antes de
1989, año en que se inició su desregulación, operaba bajo un régimen de control de precios, asignación de rutas y
concesiones mediante comités formados por los propios permisionarios y limitación al tipo de carga y asignación de
almacenes de embarque.
El efecto de la desregulación fue el de la eliminación de las barreras a la entrada induciendo una mayor oferta del
servicio con las consiguientes reducciones de las tarifas y la modernización del equipo de transporte para reducir
costos. Sin embargo, como veremos enseguida, la competencia en sectores previamente regulados como el
autotransporte de carga, no queda asegurada con la desregulación.
En el caso particular que nos ocupa, la severa crisis económica que afectó a la economía mexicana en 1995 redujo
significativamente la demanda de servicios de autotransporte de carga. Ante esta situación, la Cámara Nacional de
10Véase Draft recommendation on co-operation in curbing hard core cartels. DAFFE/CLP/WP3(97)6 OCDE.
11Por ejemplo en el caso en que la concentración implica la elevación de costos de transporte para los importadores del otro país.
12Véase OCDE, Doc. No. (86)44(Final).
13Un recuento detallado de estos procesos se encuentra en Martinez G. y Fárber G. Desregulación económica 1989-93, Fondo de Cultura
Económica, México, 1994.
45
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
Autotransporte emitió una lista de precios mínimos para los servicios de carga. La CFC analizó el caso y determinó
que la utilización de dicha lista correspondía a una práctica monopólica absoluta de acuerdo a la fracción I del
artículo 90 prohibiendo su uso.
Privatización
Como se mencionó antes, la privatización es otra de las reformas económicas fundamentales para modernizar el
aparato productivo por lo que es importante considerar el papel de la política de competencia en este campo. A
través de ella se debe lograr que importantes sectores de la economía aumenten sus niveles de eficiencia al ser
administrados siguiendo incentivos determinados por el mercado.
La privatización sin embargo impone retos para el logro de los objetivos de eficiencia ya que en la mayoría de los
casos se privatizan empresas que tienen una posición dominante en el mercado cuyo abuso, ya sea para desplazar
competidores o aplicar políticas discriminatorias debe ser evitado.
En relación a las funciones que debe cumplir la autoridad de competencia podemos mencionar en primer lugar, su
participación activa en la renovación de los marcos regulatorios existentes para su reforma incorporando criterios
claros que establezcan la operación de las empresas a privatizar en condiciones de competencia.
En relación a los procesos de licitación de activos gubernamentales, es importante que sea considerada la opinión
favorable de la autoridad de competencia como uno de los requisitos del proceso pues es necesario que evalúe los
impactos en los distintos mercados que tendría la privatización, considerando para ello las actividades económicas
en las que tienen intereses los licitantes ya que el acceso a la empresa a privatizar les puede otorgar el control de
mercados aledaños en los que también participan .
Finalmente la autoridad de competencia podrá emitir dictámenes sobre la situación de competencia en los sectores
privatizados de manera que en el caso en que se considere que el mercado ha dejado de operar en condiciones de
competencia se pueda recomendar nuevamente la regulación de la empresa privatizada por parte del estado.
Estas consideraciones ilustran la importancia de la política de competencia en los procesos de privatización. Sin
embargo, para que la autoridad de competencia tenga una participación activa en estos procesos es importante que la
legislación establezca con claridad estas facultades. En relación a lo anterior, el caso de México puede ser ilustrativo
de una política de abogacía de la competencia en los procesos de privatización que se sustenta en atribuciones
jurídicas asignadas a la autoridad de competencia. Particularmente las fracciones de los artículos V y VI del artículo
24 de la de la LFCE le confiere a la CFC la facultad de opinar en materia de competencia y libre concurrencia,
respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos. Como reconocimiento de estas
facultades por parte del Poder Ejecutivo la CFC participa como miembro del Comité Intersecretarial de
Desincorporación que determina las características fundamentales de los procesos de privatización.
Aunado a lo anterior la CFC ha participado en la revisión de los marcos regulatorios de sectores que ya han sido
privatizados y de aquellos que actualmente están en proceso de privatización. Particularmente podemos mencionar
las Ley Federal de Telecomunicaciones, la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, la Ley de Aviación Civil, la
Ley de Aeropuertos, la Ley de Navegación, la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal y el Reglamento
de Gas Natural entre otros.
Como podemos observar, las actividades de la autoridad de competencia se incrementan significativamente al
mantener una política activa de impulso a la competencia en los procesos de privatización. En este aspecto debemos
considerar esencial su participación para lograr que la privatización sea un proceso que contribuya a la
modernización económica y no simplemente una transferencia de poder de mercado del sector público al sector
privado.
Conclusión
46
BOLETIN LATINOAMERICANO DE MÉXICO BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
En una economía cada vez más globalizada la implementación de reformas económicas de liberalización comercial,
desregulación y privatización con el objeto de dinamizar y modernizar la economía es insuficiente si no es
acompañada de una política de competencia cuyo objetivo sea el de proteger el proceso de competencia y no a
competidores en particular. Para lograr lo anterior es necesario que la legislación de competencia asegure el acceso
de bienes y servicios al mercado interno así como trato nacional a los agentes económicos que en el participan. No
menos importante es que la autoridad de competencia tenga atribuciones legales que le permitan participar
activamente en la evaluación de regulaciones y procesos de privatización que afecten el funcionamiento de los
mercados. Finalmente, es necesario que la autoridad de competencia establezca sólidos vínculos de cooperación
internacional que le permitan combatir prácticas anticompetitivas originadas fuera de su ámbito territorial que
afecten la operación eficiente del mercado interno o bien que le impidan el acceso de sus bienes y servicios en el
exterior. De no aplicarse una política de competencia sustentada en los factores antes mencionados se corre el riesgo
de que los obstáculos que se busca remover con las reformas sean suplantadas por prácticas privadas nacionales e
internacionales que frustren el esfuerzo para acceder a mayores niveles de progreso y bienestar.
47
BOLETIN LATINOAMERICANO DE PERÚ BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico: ¿deben controlarse las fusiones y adquisiciones
en el mercado de la electricidad?
por Italo F. Carrano Tarrillo
Arthur Andersen, Abogados y Asesores Tributarios en Lima (Perú)1
Introducción
Una de las principales novedades en la legislación nacional protectora de la libre competencia ha sido la
promulgación, hace poco más de tres meses, de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio en el Sector
Eléctrico (en adelante, la "Ley"). Esta norma establece un mecanismo de control previo de las fusiones y
adquisiciones de empresas eléctricas. Con ello, y de conformidad con las consideraciones expuestas en la propia
norma, se busca evitar la conformación de concentraciones empresariales que tengan como efecto limitar, restringir,
dañar o eliminar la libre competencia dentro de los mercados de generación, transmisión y distribución de energía
eléctrica.
En el presente artículo revisaremos brevemente el contenido de esta nueva Ley, con la finalidad de entender su
alcance. Asimismo, expondremos algunas de nuestras interrogantes sobre la necesidad de regular las fusiones y
adquisiciones en el mercado de la energía eléctrica.
¿Qué es una concentración empresarial?
Antes de ingresar al análisis del contenido de la Ley, debemos preguntarnos por el significado del término
"concentración empresarial". A nuestro entender, una "concentración" es un acto de integración entre varias
empresas, a través del cual ellas pierden su independencia de manera permanente. Así lo reconoce, por ejemplo, la
Exposición de Motivos del Reglamento CEE 4064/89 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, la que
dispone que el resultado de la concentración deberá tener una vocación de permanencia en las estructuras de las
empresas participantes que, con la operación, perderán su independencia.
Debido a la importancia del concepto, es necesario establecer qué actos o contratos implican una concentración
empresarial. Por este motivo, la Ley hace una relación no taxativa de las conductas que pueden implicar una
concentración. Entre ellas, a manera de ejemplo, podemos citar las fusiones, los acuerdos para constituir una nueva
sociedad, los pactos que permiten el control de una sociedad (ya sea a través de la adquisición de acciones o de
cualquier otra forma jurídica), los contratos de colaboración empresarial y la adquisición de activos productivos de
cualquier empresa que desarrolle las actividades en el sector. El listado, sin embargo, no es exhaustivo. Éste se
encuentra abierto a todas aquellas estructuras destinadas a reunir o integrar, en las condiciones expuestas, a dos o
más participantes del mercado.
Las concentraciones empresariales se producen tanto a nivel vertical como horizontal. Estas últimas se encuentran
referidas a los actos o contratos celebrados por dos empresas competidoras (es decir, que pertenecen al mismo nivel
de la cadena de producción-comercialización). En el caso de la energía eléctrica, existiría una concentración
horizontal cuando, por ejemplo, se fusionen dos empresas de generación.
Diferente es el supuesto de las concentraciones verticales. En ellas, la integración se produce entre dos empresas que
no compiten en el mismo segmento del mercado. Por el contrario, son empresas cuyos servicios se complementan
1El autor se desempeña como Consultor en las áreas de Derecho Corporativo y Derecho de la Competencia.
48
BOLETIN LATINOAMERICANO DE PERÚ BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
(generación, transmisión o distribución). Nos referimos, por ejemplo, a los casos de la adquisición por parte de una
empresa de generación de un número de acciones que le permita controlar una sociedad dedicada a la distribución de
energía eléctrica. Como veremos más adelante, esta distinción resultará de la mayor importancia para los efectos de
aplicación de la Ley.
El fundamento para prohibir las concentraciones empresariales se encontraría en que este tipo de operaciones reduce
el número de empresas participantes en el mercado (y con ello, la competencia). De conformidad con los defensores
del control de fusiones y adquisiciones, estas operaciones limitan la competencia ya que incitan a la creación de un
monopolio (en el peor de los casos) o promueven la conformación de cárteles (en el supuesto menos nocivo).
El contenido de la Ley: la regulación de las fusiones y adquisiciones en el sector eléctrico.
La Ley no tiene por finalidad prohibir todas las adquisiciones o fusiones de empresas. Limita su acción sólo a los
supuestos que se encuentran en capacidad para dañar o limitar la competencia. Se busca evitar la conformación de
posiciones dominantes en el mercado que, posteriormente, sean objeto de abuso. La posición dominante, entonces,
se obtendrá por medio de un convenio entre partes que permita la reunión de dos o más empresarios ubicados en el
mismo (concentraciones horizontales) o en diferentes estadíos de la cadena de producción-comercialización de la
electricidad (concentraciones verticales).
El concepto de posición dominante en el mercado se encuentra precisado en el Artículo 4 del Decreto Legislativo
701, Ley sobre la Eliminación de Prácticas Monopólicas y Restrictivas de la Libre Competencia. Este supuesto
implica un mercado en el que no existe una situación de competencia efectiva. Ello debido a que existe un
competidor o un grupo de éstos que ha adquirido la capacidad de ejercer una influencia notable sobre el mercado en
el que actúa. Dicha empresa o conjunto de empresas (en posición dominante a raíz de la concentración) no están
sujetas a la dependencia que obliga la competencia. Éstas dejan de ser "tomadoras" de precios: con la posición de
dominio, las empresas se encuentran en capacidad para imponer sus precios o sus condiciones de contratación a los
consumidores, competidores y proveedores.
La Ley, entonces, tiene un carácter preventivo. Antes de la celebración del acto o contrato que originará la
concentración empresarial, la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) evaluará las posibles consecuencias de la unión para el
sistema económico. Si existe el peligro potencial de dañar o restringir la competencia, dicha autoridad
administrativa vetará la realización de la conducta.
Ahora bien, en qué casos las empresas se encontrarán obligadas a someter a consideración de la Comisión de Libre
Competencia sus actos y contratos de concentración empresarial. Será necesario que las empresas que participan en
el acuerdo tengan previamente al - u obtengan después del - acuerdo una participación significativa en el mercado.
Según el Artículo 3 de la Ley, la participación significativa a que hacemos referencia será considerada de la siguiente
manera:
* En los casos de empresas que se encuentren dentro de un mismo nivel de la cadena de producción-
comercialización, se exige que ambas sociedades, de manera individual o conjunta, superen, previa o
posteriormente a la concentración, un porcentaje igual o mayor al quince por ciento (15%) del mercado.
* En los supuestos de concentración vertical (empresas en diferentes niveles de la cadena de producción-
comercialización), se requerirá la presentación de la solicitud siempre que cualquiera de ellas posea, previa o
posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, un porcentaje igual o mayor al cinco por ciento
(5%) del mercado en cualquiera de los segmentos involucrados.
De otro lado, la Ley exceptúa de su ámbito de aplicación a las concentraciones que importen:
* La adquisición directa o indirecta de activos productivos por un valor inferior al cinco por ciento (5%) de los
49
BOLETIN LATINOAMERICANO DE PERÚ BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
activos productivos de la empresa adquirente.
* La acumulación directa o indirecta por parte del adquirente de menos del diez por ciento (10%) del total de las
acciones o participaciones con derecho a voto de otra sociedad, siempre y cuando dicha adquisición no permita
la adquisición del control directo o indirecto de la empresa que desarrolla actividades en el Sector Eléctrico.
El incumplimiento de los preceptos de la Ley es sancionado por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI,
principalmente, con la imposición de multas. Es preciso destacar que las multas, siguiendo el derrotero establecido
por el Decreto Legislativo 807, son elevadas. Así, la autoridad administrativa se encuentra facultada para imponer
multas hasta por un máximo de quinientas Unidades Impositivas Tributarias, actualmente, S/. 1'300,000 Nuevos
Soles o hasta por el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos durante el año precedente al de
realización del acto de concentración empresarial.
Es preciso notar que la capacidad sancionadora de la Comisión de Libre Competencia no se limita a la imposición de
(elevadas) sanciones económicas. Dicho ente, tal como la Federal Trade Commission americana, cuenta con la
facultad de imponer condiciones para la realización del acto de concentración u ordenar la desconcentración. Para el
cumplimiento de esta última facultad, sin embargo, la autoridad administrativa deberá recurrir al Poder Judicial, el
que dejará sin efecto los actos y contratos celebrados por afectar a normas de orden público.
¿Hay un cambio de rumbo en la política de libre competencia?
La Ley implica, sin lugar a dudas, un cambio de rumbo en la política de libre competencia nacional. No debemos
olvidar que, antes de la promulgación de la Ley, no existía una norma que hiciera referencia a la necesidad de evitar
las concentraciones empresariales. Bastaban las figuras recogidas por el Decreto Legislativo 701. Expliquemos un
poco a qué nos referimos con ello.
"La Ley, entonces, tiene un carácter preventivo. Antes de la celebración del acto o contrato que originará la
concentración empresarial, la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) evaluará las posibles consecuencias de
la unión para el sistema económico. Si existe el peligro potencial de dañar o restringir la competencia, dicha
autoridad administrativa vetará la realización de la conducta".
A diferencia de la Ley, el Decreto Legislativo 701 no sanciona la conformación de una posición dominante en el
mercado. De esta forma, se renuncia a calificar previamente si una situación monopólica es buena o mala:
simplemente se acepta debido a que dicha situación puede no afectar (y hasta favorecer) el funcionamiento del
propio mercado.
Lo que el Decreto Legislativo 701 sanciona es el abuso de dicha posición dominante en el mercado. La norma busca
impedir, mediante la imposición de multas económicas, todas aquellas actuaciones indebidas de las empresas en
situación de dominio, que tienen como fin obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido
posibles, de no contar con tal posición.
Debe demostrarse, entonces, que la situación de dominio está siendo aprovechada para obtener ventajas que no
hubiesen sido susceptibles de ser adquiridas sin aquella situación y que, además, ha existido un daño indebido e
ilegal a los competidores, consumidores o proveedores. Es decir, existe un daño distinto al mero daño concurrencial,
aquel derivado de la libre y leal competencia.
Naturalmente, el modelo propuesto por la Ley contempla una mayor intervención del Estado en la economía. Como
hemos podido observar, a diferencia del Decreto Legislativo 701, la Ley impide que se generen posiciones de
dominio en el mercado de la electricidad, con la finalidad de que no se abuse de ellas. Sin duda, a fin de evitar una
posible (y contingente) consecuencia, elimina el problema de raíz.
50
BOLETIN LATINOAMERICANO DE PERÚ BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
A manera de conclusión: ¿existen razones para controlar las fusiones y adquisiciones en el mercado de la
electricidad?
Como hemos podido observar, la Ley implica un cambio de rumbo en la legislación de libre competencia. Cabe
preguntarse, sin embargo, si era necesario un tratamiento especial de la materia para el campo de la electricidad. A
nuestro entender, una norma que controle las fusiones y adquisiciones en el Sector Eléctrico no era, en ningún caso,
una necesidad urgente.
Quizás una primera razón en contra de la promulgación de una norma de este tipo es la existencia de una legislación
(Decreto Legislativo 701) que, si bien no regulaba directamente el tema, sí le hacía frente. Definitivamente, la
prohibición del abuso de posición dominante en el mercado impedía que las concentraciones generasen en conductas
que afecten la libre competencia. El abuso es, sin duda, sólo una situación contingente, probable. No existe duda
que el gozar de una situación monopólica no implica, per se, que se va a abusar de ella.
Ciertamente, al prohibirse el abuso de la posición de dominio en el mercado, se controlan los excesos de poder de las
empresas fuertes; pero, al mismo tiempo, se mantienen los beneficios de las integraciones empresariales. La
concentración puede llevar a la reducción de costos fijos, la mayor eficiencia productiva, el establecimiento de
economías de escala y la reducción de precios en beneficio de los consumidores. Si bien es cierto que con la
concentración pueden desaparecer algunos competidores del mercado, dicha operación puede mejorar
(sustancialmente) los niveles de eficiencia del mercado.
Finalmente, debe notarse que por las características del mercado de la electricidad, es bastante difícil que una
empresa abuse de la posición que pueda adquirir. En efecto, la principal característica de una posición de dominio es
la posibilidad de determinar unilateralmente el precio de los productos o servicios que se prestan en el mercado.
Esta situación no se presentaría en el Sector Eléctrico, toda vez que las tarifas por los servicios son fijadas y
supervisadas por el Estado (específicamente, por la Comisión de Tarifas Eléctricas y por el Organismo Supervisor
de la Inversión en Energía, OSINERG - respectivamente). En este sentido, ¿cómo sostener que existe la
posibilidad de abusar de una posición dominante, si el mercado se encuentra regulado?
51
BOLETIN LATINOAMERICANO DE SELA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
COMPETENCIA, COMERCIO INTERNACIONAL Y DESARROLLO:
DEL CIRCULO VIRTUOSO AL VICIOSO
Manuela TORTORA (*)
"Agarre un círculo y acarícielo,
y verá cómo se pone vicioso."
Eugene Ionesco, La Cantante Calva.
Fiel reflejo de los acelerados cambios que produce la globalización de la economía, la agenda de comercio
internacional y regional no ha cesado de ampliarse desde que terminó la Ronda Uruguay de Negociaciones
Comerciales Multilaterales. Hace apenas tres o cuatro años, uno de los temas que se mencionaba entre los más
"nuevos" en la Organización Mundial de Comercio (OMC) era el de competencia reservado a algunos expertos de
los países industrializados que apenas empezaban la ardua tarea de definir su ubicación en la temática comercial.1
En muy poco tiempo, la Comisión Europea, la OCDE, el Banco Mundial y algunos think tanks en los países
industrializados han multiplicado los estudios sobre el vínculo entre competencia y comercio, y junto con las
acciones diplomáticas necesarias, lo han introducido rápidamente en la escena multilateral y regional.2
Una de las señales inconfundibles de que este nuevo tema llegó no sólo para quedarse sino para extenderse y
transformarse, en un mediano plazo, en un área de negociación multilateral, es el hecho de que la OMC le acaba de
dedicar su informe anual3. Pero llama poderosamente la atención la ausencia, en un informe que por otra parte es
sumamente detallado, completo y bien documentado, de consideraciones acerca del tratamiento del tema desde la
perspectiva del desarrollo.
Aparecen sólo dos menciones del desarrollo a lo largo del informe: una nota al pie de página4 señala, a manera de
"abrebocas", que "(...) las cuestiones [de comercio] entrañan diferencias de costos sectoriales entre los países que
repercuten por lo tanto en el `equilibrio general'. Salvar la diferencia que separa estos dos enfoques es un tema que
debe ser examinado más a fondo"; y las últimas líneas del informe, a manera de epílogo, se preguntan "cómo tener
en cuenta la situación especial de los países en
desarrollo, especialmente el hecho de que muchos de ellos no tienen todavía una legislación en materia de
competencia que funcione, o las particularidades de sus circunstancias económicas."5 En estas dos menciones
radica el punto clave del vínculo competencia-comercio por una parte, y por la otra, la relación con el desarrollo y el
tratamiento de las asimetrías en el plano internacional.
En efecto, como se señala a continuación, son muchos los argumentos que avalan un vínculo cada vez más virtuoso
entre competencia y comercio internacional: a mayor competencia entre los operadores económicos, más
(*) Doctora en Ciencias Políticas (Relaciones Internacionales), Universidad de Ginebra, Suiza. Actualmente Directora de Relaciones Económicas
del Sistema Económico Latinoamericano (SELA).
1 Aquí cabe reconocer la labor pionera de la UNCTAD en esta materia desde finales de los años 70: ver el Conjunto de Principios y Normas
Equitativos Convenidos Multilateralmente para el Control de las Prácticas Comerciales Restrictivas, que marca las pautas del tema de la
competencia y de sus vínculos con el tema comercio.
2 La Conferencia Ministerial de la OMC en Singapur, en diciembre de 1996, estableció un Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio
y Política de Competencia.
3 OMC, Informe Anual 1997. Vol.I. Capítulo especial: El Comercio y la Política de Competencia. Ginebra 1997. Es interesante notar que la
CEPAL introduce brevemente el tema comercio-competencia, por primera vez, en su reciente informe Panorama de la Inserción Internacional
de América Latina y el Caribe, 1997, pp.162-164, y parece pronunciarse a favor de un mayor papel de la OMC en la eventual formulación de
normas multilaterales: "El trato de nación más favorecida implica el no favorecer a empresas de determinados países, mientras que el trato
nacional eliminaría la posibilidad de favorecer a empresas nacionales en la concesión de créditos y subsidios o en compras gubernamentales.
La OMC pasaría entonces a ser el foro encargado de regular la competencia o la apertura de los mercados a la competencia (su
`contestabilidad')."
4 Ibid., p.41 nota 4.
5 Ibid., p.104.
52
BOLETIN LATINOAMERICANO DE SELA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
oportunidades de comercio, y a mayor apertura comercial, más competencia, todo ello en beneficio del buen
funcionamiento del mercado. Y por consiguiente, en beneficio del desarrollo: el individual de los países que
introducen la competencia en sus sistemas económicos, y el de la economía mundial, con sus efectos positivos para
todos.
Pero ¿pueden los países en desarrollo participar en condiciones equitativas en este círculo virtuoso? ¿No será
necesario primero que muchos países en desarrollo tengan los instrumentos indispensables para ello, es decir una
legislación, una institución y una política nacional de competencia diseñada en función de sus intereses6? ¿Y no será
necesario que se aborden primero las distorsiones a la competencia en el comercio internacional, que son las que más
costos acarrean? Qué viene primero: ¿las normas y la política de competencia nacional, o la búsqueda de un mejor
equilibrio en las relaciones comerciales internacionales? Para que el marco teórico que se está elaborando en la
OMC sea política y económicamente viable, ¿no será necesario, desde un principio, introducir el elemento
desarrollo para evitar futuras negociaciones desequilibradas?
En otros términos, ¿no será que el círculo corre el riesgo de convertirse en vicioso en la medida en que el vínculo
competencia-comercio en los foros multilaterales - novedoso incluso para los países más avanzados-, es prematuro e
incompleto para los países en desarrollo y en particular los de economías más vulnerables?
Al igual que el propio tema de competencia, esas interrogantes son complejas y desbordan ampliamente el alcance
de un artículo. Pero sí es posible comentar algunos de los argumentos fundamentales a favor del vínculo
competencia-comercio y los principales escollos del tema, a objeto de estimular nuevos estudios, así como la
formulación de posiciones nacionales y de ser posible regionales- que permitan definir el interés de América Latina
y el Caribe.
A más apertura comercial, más competencia:
A medida que las políticas comerciales nacionales eliminan las intervenciones gubernamentales, hay menos
discrecionalidad y menos medidas discriminatorias que favorecen algunos operadores en detrimento de otros. Se
eliminan, por ejemplo, las políticas de exportación o importación basadas en subsidios o cuotas a favor de
determinadas empresas (estatales o privadas) o determinados sectores económicos. Con ello, se ponen en evidencia
las prácticas desleales de las empresas al desaparecer las distorsiones que generan las medidas gubernamentales.
¿Cuáles son las prácticas restrictivas de las empresas que distorsionan la competencia a nivel internacional? La OMC
identifica tres7: (i) las prácticas que restringen las importaciones (sobre todo los carteles de importación), los
monopolios o las empresas que tienen privilegios en el mercado interno, incluyendo las compras que hace el Estado;
(ii) las empresas que buscan tener un poder de mercado en las operaciones de exportación (carteles de exportación) y
las que tienen prácticas de fijación de precios (subsidios directos o cruzados, dumping, etc.); y (iii) las prácticas de
las empresas extranjeras que operan en un país y que pueden distorsionar la competencia en ese mercado.
Además de las prácticas de las empresas, todas la medidas comerciales diseñadas para proteger a la industria
nacional, por definición, distorsionan la competencia: desde los aranceles y las barreras para-arancelarias (muy
reducidos después de los acuerdos de la Ronda Uruguay), hasta las subvenciones a las exportaciones y las medidas
antidumping (aún muy aplicadas, en una variedad de modalidades, por los países industrializados más que por los
países en desarrollo).
Los acuerdos comerciales de la Ronda Uruguay en materia de subsidios y dumping han profundizado y precisado los
compromisos que existían en el marco del GATT, estableciendo normas virtualmente iguales tanto para los países en
6 Son 10 los países de América Latina y el Caribe que tienen leyes de defensa de la competencia (y 8 los que las están preparando): todas datan
de los años 90 excepto en Argentina (1980) y Chile (1980). No todas cumplen a cabalidad con la definición de "política de competencia"
acuñada por la OMC, que "en su acepción más amplia abarcaría todas las políticas y medidas relacionadas con la competencia en el mercado,
incluidas la política comercial y la política reguladora, así como la legislación sobre la competencia antimonopolio.": ibid., p.41.
7 Ibid., p.37.
53
BOLETIN LATINOAMERICANO DE SELA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
desarrollo como para los industrializados (excepto plazos de instrumentación más largos para los primeros). La
eliminación de "distorsiones" que entraban la apertura comercial ha sido extendida con criterios similares al
comercio de servicios en virtud del acuerdo multilateral correspondiente (GATS), y por supuesto, los principios de
competencia se están introduciendo en todos los demás acuerdos sobre comercio de servicios (financieros,
telecomunicaciones, etc.) recientemente negociados en la OMC. En este sentido, en lo que se refiere a acceso a
mercados tanto de bienes como de servicios, la competencia ha sido introducida con criterios similares para todos los
países, independientemente del nivel de desarrollo. Pero siguen siendo notorias las excepciones de dos sectores
económicos particularmente relevantes para las exportaciones de los países en desarrollo agricultura y textiles-
donde la apertura comercial es más lenta que para los productos manufacturados.
La competencia es la mejor política industrial:
En corolario de lo anterior, la eliminación de medidas gubernamentales que intervenían en el mercado interno en
favor de determinadas empresas (que no forzosamente eran las más competitivas) reduce, en beneficio de la
colectividad, los costos de dichas medidas, tanto desde el punto de vista de una eficiente asignación de recursos del
Estado como desde la perspectiva del consumidor. La introducción de normas y políticas de competencia transforma
las estructuras productivas de un país, al eliminar monopolios estatales o privados y al garantizar una participación
equitativa de todos los actores económicos en el mercado, sin apoyos discrecionales y discriminatorios por parte del
Estado.
Pero la experiencia ha demostrado que en algunos casos, prácticas empresariales que en teoría son restrictivas,
pueden ser válidas desde el punto de vista del crecimiento industrial de un país: una fusión empresarial, por ejemplo,
puede ser positiva en términos de eficiencia productiva. A nivel nacional, le corresponde a las autoridades
encargadas de la legislación de competencia determinar si la fusión es una práctica desleal, dañina para el buen
funcionamiento del mercado, o si los criterios de eficiencia son suficientes, desde el punto de vista del desarrollo
económico nacional, para justificarla. Sin embargo, a nivel internacional, ¿quién y con cuáles criterios podría decidir
sobre la materia?8 La pregunta se plantea no sólo en la eventualidad aún muy remota- de que haya algún día algún
tipo de autoridad multilateral en materia de competencia, sino en la eventualidad más factible de que haya una
normativa multilateral, por ejemplo, en el marco de la OMC.
La competencia introduce equidad en la economía de mercado:
En virtud de lo anterior, es decir de la sumatoria de medidas de apertura comercial y eliminación de distorsiones en
el aparato productivo, los operadores económicos actúan en igualdad de condiciones, al menos en teoría. Pero son
las normas y las políticas de competencia las que deberían garantizar la puesta en práctica de esa teoría y evitar que
impere la "ley de la selva" en el mercado. En este sentido, la política de competencia es una suerte de seguro o de
garantía del buen funcionamiento del mercado en beneficio de todos. Incluso una competencia imperfecta (la
perfecta existe sólo en los manuales) es preferible a un mercado donde no exista ninguna norma y ninguna autoridad
que proteja a los más vulnerables ante las prácticas predatorias o desleales de los más grandes.
La otra cara de la medalla es la que perciben algunos "perdedores", víctimas de la equidad: la competencia puede
beneficiar a determinados actores económicos en detrimento de aquellos que no están en condiciones de competir,
lealmente, en el mercado. Su desventaja puede tener varias causas: tamaño de la empresa, retraso tecnológico, zona
geográfica donde están ubicados, poco acceso a la información, dificultades derivadas de la infraestructura, mano de
obra menos calificada o menos productiva, etc. Como es obvio, la existencia de desventajas objetivas se puede
verificar tanto dentro de una economía nacional, entre empresas locales y entre ellas y las extranjeras, como en el
plano internacional, entre países de niveles de desarrollo desigual.
A nivel nacional, es de suponer que las autoridades de competencia determinarán si el beneficio de la colectividad es
mayor que el "sacrificio" de las empresas víctimas de la competencia, y por consiguiente, si es preferible dejar que
8 Incluso los carteles de exportación, que por definición son una distorsión a la competencia, pueden obedecer a objetivos de desarrollo de
determinados países.
54
BOLETIN LATINOAMERICANO DE SELA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
las no competitivas desaparezcan del mercado. O por el contrario, determinarán si su falta de competitividad se
deriva de las prácticas desleales de sus competidores. Pero a nivel internacional, el riesgo no es únicamente de que
desaparezcan las empresas no competitivas, sino de que desaparezcan sectores económicos enteros dentro de
determinados países que no logran competir en igualdad de condiciones (por motivos similares a los anteriores:
tamaño de su economía, retraso tecnológico, ubicación geográfica, información e infraestructura insuficientes, mano
de obra poco productiva, etc.). Si el "beneficio colectivo" es el concepto que sustenta la competencia, ¿cómo y quién
define el "beneficio colectivo" en el sistema económico internacional? O en otros términos, ¿cómo y quién determina
si los costos sociales de la competencia internacional son demasiado elevados?
A mayor competencia, mayor capacidad de atraer inversiones extranjeras:
La apertura comercial va aunada con flujos crecientes de inversión extranjera directa, dando inicio a una carrera
entre los países "emergentes" para la atracción de capitales. Al igual que las empresas de comercio internacional, los
inversionistas buscan los mercados que les garanticen transparencia e igualdad de trato con los empresarios
nacionales es decir los mercados donde puedan competir con el capital local. El tratamiento de la inversión
extranjera directa no fue abordado en la Ronda Uruguay (excepto en el marco limitado del acuerdo sobre medidas de
inversión relacionadas con el comercio TRIMS), pero en casi toda América Latina y el Caribe los regímenes
nacionales de inversión extranjera prevén trato nacional para el capital foráneo.
Pero ¿hay realmente competencia e igualdad de condiciones en los mercados internacionales de capital? ¿Pueden los
empresarios de un país en desarrollo, dueños de empresas "medianas" (sin ni siquiera mencionar las "pequeñas")
acceder a fuentes de financiamiento internacional en igualdad de condiciones que una empresa transnacional? Y a
nivel nacional, ¿disponen de un mercado de capital y de un sistema de intermediación financiera confiable y
adecuado a sus necesidades de desarrollo? ¿Cuántos son los países en desarrollo que disponen de mecanismos de
financiamiento del comercio (sobre todo para sus exportadores) que pueden competir, en eficacia y en recursos, con
instituciones como los "Ex - Im Banks" o equivalentes9 de varios países industrializados? En definitiva, es todo el
tema del financiamiento del desarrollo el que habría que insertar en la discusión de la competencia comercial y
financiera en los mercados internacionales.
La lucha contra la corrupción pasa por una mayor competencia:
Sin duda, la eliminación de políticas gubernamentales intervencionistas introduce transparencia en la relación entre
el Estado y el sector privado, tanto nacional como extranjero. Desaparecen las relaciones "especiales" (e incluso el
tráfico de influencias) que se podían establecer entre un gobierno y un grupo empresarial, por ejemplo, gracias al
otorgamiento de subsidios a la producción o a la exportación, o de créditos en condiciones favorables. Al igualar los
actores económicos de adentro y de afuera, el Estado ya no puede brindar "favores" a determinados grupos o
empresas.
El reciente establecimiento, en la OMC, de un grupo de trabajo sobre compras gubernamentales es otra manera de
abordar la competencia en el comercio internacional, en particular en lo que respecta al papel del Estado en las
operaciones comerciales. En este sentido, la libre competencia tiene una importante connotación ética y se inserta en
la temática más amplia del "buen gobierno", que ya forma parte integrante de la agenda de las instituciones
financieras internacionales y de las agencias bilaterales de desarrollo10.
El principio es inobjetable: efectivamente, a efectos del buen funcionamiento de una economía, en desarrollo o
industrializada, competencia y transparencia suelen ser sinónimos. Queda por ver si una eventual normativa
internacional sobre competencia o sobre compras gubernamentales puede ser un medio eficaz para frenar el creciente
9 En el mismo orden de ideas habría que mencionar también instituciones "para-gubernamentales" como la OPIC (Overseas Private Investment
Corporation) de los Estados Unidos, diseñadas para apoyar al inversionista nacional en el exterior.
10 Ver SELA, El "buen gobierno" y el fortalecimiento de la sociedad civil en las instituciones financieras internacionales. SP/DRE/DT No.1-
97, Caracas, marzo de 1997.
55
BOLETIN LATINOAMERICANO DE SELA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
fenómeno de la corrupción que afecta a muchos países, independientemente de su nivel de desarrollo.11
¿La protección de la propiedad intelectual es libre competencia?
El Acuerdo sobre derechos de propiedad intelectual (TRIPS) suscrito en la Ronda Uruguay establece normas de
protección de patentes, marcas y derechos de autor a objeto de evitar falsificaciones, plagios y evasión de regalías.
Todos los países en desarrollo han introducido, o lo están haciendo, cambios en sus legislaciones nacionales para
poder cumplir con los requisitos (bastante sofisticados) de protección allí establecidos.
En países como Alemania, Francia, Italia, Japón, desde el siglo pasado hasta principios del presente, la revolución
industrial y la consolidación de grandes empresas de alcance internacional se han basado en gran medida en la libre
circulación de tecnologías y procesos industriales. Hoy en día, el acceso a innovaciones científicas y tecnológicas
está "protegido" por una exigente normativa nacional y multilateral. Y como es sabido, en los países en desarrollo
salvo contadas excepciones- los presupuestos tanto nacionales como de las empresas privadas destinados a la
investigación no se comparan con los de los países industrializados. Y ello sin mencionar el problema de fondo que
trasciende el de las limitaciones científicas y tecnológicas: el de las debilidades de los sistemas educativos.
¿Hasta qué punto se puede hablar de libre competencia internacional en materia de acceso y uso de la ciencia y
tecnología en los procesos productivos? Dicho en otros términos: ¿es válido plantear la competencia en la economía
internacional si el uso del conocimiento y de los avances tecnológicos está protegido y no es accesible para los
países en desarrollo en condiciones de igualdad?
Cuanto más aumenta el número de países que tienen normas sobre competencia, más habrá equidad en el comercio
internacional:
Según la OMC12, hay actualmente cerca de 70 países (de los cuales 10 de América Latina y el Caribe) que han
adoptado una normativa en materia de competencia; en la mayoría de los países en desarrollo, se trata de reformas
introducidas recientemente, en el marco de las políticas de apertura. Esto demuestra que hay una conciencia
generalizada de que la apertura económica y comercial necesita, mediante la competencia, un mecanismo de
seguridad para evitar abusos.
De allí la importancia de que todos los países, en particular los en desarrollo, se "pongan al día" no sólo con sus
marcos legales sino también con las instituciones nacionales encargadas de velar por el cumplimiento de las normas
de competencia.
Por lo pronto, a pesar de la aceleración en la adopción de políticas de competencia en el mundo entero, todavía hay
muchos sectores económicos y prácticas empresariales o comerciales exceptuadas de esas legislaciones nacionales;
por lo general, observa la OMC13, se trata precisamente de los sectores y de las prácticas que tienen mayor
incidencia en términos de distorsión de la competencia interna e internacional. A ello se añade, sobre todo en los
países en desarrollo que cuentan con pocos años de experiencia en el manejo de la competencia, la debilidad
institucional o política de las agencias correspondientes (falta de recursos humanos y financieros, o poca
"credibilidad" e influencia en la opinión pública y en los procesos de decisión gubernamentales).
En definitiva, "aunque todos los gobiernos aplicaran políticas de defensa de la competencia activas y eficaces
conforme a los respectivos criterios nacionales, no estarían necesariamente en condiciones de enfrentar
comportamientos o estructuras de mercado contrarios a la competencia y a la eficiencia en el ámbito mundial."14
Con lo cual se avala la idea de que la eventual formulación de normas multilaterales en materia de competencia no es
11 Ver el reciente acuerdo suscrito en la OCDE sobre corrupción: Convention on Combatring Bribery of Foreign Public Officials in
International Business Transactions.
12 OMC, op.cit., p. 56.
13 Ibid., p.37.
14 Hermann Aschentrupp Toledo, "La Organización Mundial de Comercio y los retos del intercambio multilateral." Comercio Exterior,
México, Nov.1995, p.854.
56
BOLETIN LATINOAMERICANO DE SELA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
suficiente para atender asimetrías comerciales cuyas raíces trascienden esta materia.
Las leyes de competencia tienen efectos fuera de las fronteras nacionales:
La adopción cada vez más generalizada de políticas de competencia en el mundo tiene un "efecto demostración"
importante a nivel internacional, que explica en gran medida la multiplicación reciente de leyes y agencias
nacionales.
Y cuanto más se generaliza la adopción de normas en esta materia, más adquiere validez práctica la afirmación de la
OMC: "lo mismo que ocurre con cualquier otra política que influye en la economía, es casi imposible pensar que la
política de competencia que decida adoptar un país no vaya a afectar a otros países (...) no existen análisis
empíricos que midan sistemáticamente la magnitud y frecuencia de los efectos transfronterizos y las distorsiones
que ocasionan las políticas de competencia nacionales."15
Pero al multiplicarse las normas nacionales, también aumenta el riesgo de que tengan efectos extraterritoriales no
deseados: "las leyes nacionales no son neutrales en lo que se refiere al lugar donde se originan los beneficios y
costos de la eficiencia"16, sobre todo cuando son más importantes los intereses de algunos grupos socio-económicos
(los agricultores de la Unión Europea, por ejemplo, o los productores de textiles en los Estados Unidos, al establecer
restricciones a las importaciones más competitivas) que los intereses de todos los consumidores de ese país (que se
verían beneficiados por importaciones más baratas).
Aquí las dificultades jurídicas se mezclan inevitablemente con las consideraciones (algunos dirían con las
distorsiones) políticas. Desde los recientes conflictos de competencia entre gigantes de la economía mundial como
Boeing, McDonnell y Airbus, o Microsoft e IBM, hasta la "competencia" que enfrenta el resaturante de la esquina
ante la apertura de un local de MacDonald's, los efectos extraterritoriales no pueden ser abordados únicamente en
términos de normas jurídicas nacionales o internacionales, o de eficiencia del mercado.
Además, desde hace décadas, los países en desarrollo saben que las únicas legislaciones y políticas que tienen
efectos reales fuera de las fronteras nacionales son las de los países industrializados, sobre todo cuando actúan en
defensa de sus empresas. Las recientes normas y sanciones antidumping adoptadas en muchos países en desarrollo
(en nuestra región en particular) se están aplicando, paradójicamente, más en contra de productos provenientes de
otros países en desarrollo que de países industrializados. La tendencia hacia a la adopción sobre todo en Estados
Unidos y la Unión Europea- de sanciones comerciales basadas en "violaciones" de sus normas de protección
ambiental y laboral es una clara transferencia de criterios nacionales al ámbito extraterritorial.
En este sentido, garantizar la equidad en la competencia internacional es mucho más complicado que en el ámbito de
las economías nacionales. Cualquier intento de adoptar normas multilaterales sobre competencia debería tomar en
cuenta estas dificultades, y establecer con mucha claridad la capacidad del mecanismo de solución de controversias
de la OMC de dirimir los inevitables conflictos que surgirán en esta materia.
¿Qué hacer?
El terreno de la defensa de la competencia en los mercados nacionales es aún suficientemente virgen para que
abunden las sugerencias en materia de formulación de normas y fortalecimiento de los aparatos institucionales
correspondientes, con las subsiguientes acciones en materia de cooperación internacional. Pero hasta la fecha, los
esfuerzos tienden a concentrarse en la competencia interna más que en el vínculo comercio-competencia, donde
organismos como la OMC y la UNCTAD deberían impulsar el debate introduciendo criterios políticos derivados de
las asimetrías e inequidades existentes en el sistema económico mundial.
15 OMC, op.cit., p.37.
16 Ibid., p.37.La OMC añade que "no se puede esperar (...) que los regímenes nacionales de defensa de la competencia vayan a funcionar
siempre de una forma que no perjudiquen los intereses de los socios comerciales.": p.39.
57
BOLETIN LATINOAMERICANO DE SELA BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA CONCORRÊNCIA
En efecto, puesto que el tema está a punto de aparecer con mucha fuerza en las mesas de negociación regional,
hemisférica y multilateral, es hora de ubicarlo en su contexto, que es mucho más político de lo que deja suponer el
aparente tecnicismo que lo caracteriza.
Esto implica que la dimensión del desarrollo sea debidamente tomada en cuenta, en la formulación de las políticas
nacionales de competencia, pero con mayor razón, en cualquier debate sobre el vínculo comercio-competencia. Cabe
recordar que el tema aparece en los foros internacionales principalmente para satisfacer las preocupaciones de los
inversionistas extranjeros en las "economías emergentes". Los aspectos de la competencia internacional que
interesan a los países en desarrollo (por ejemplo la competencia en el acceso al financiamiento y a la tecnología)
deberían ser tratados con el mismo énfasis. Quizás haya que plantearse la elaboración de un nuevo concepto: el de
"competencia equitativa" entre las naciones.
No se trata únicamente de completar la importante tarea de introducir los conceptos de la competencia en la agenda
de comercio internacional, sino de evitar que las virtudes de la competencia se conviertan, paradójicamente, en sus
vicios: hay que garantizar que los principios de equidad y de beneficio colectivo que fundamentan las normas de
competencia se apliquen de igual manera dentro de las economías nacionales como entre ellas. A mayor
competencia, mayor desarrollo, siempre y cuando los beneficios de la competencia se compaginen con sus costos. El
riesgo es que a mayor competencia haya más sacrificados.
58
BOLETIN LATINOAMERICANO DE INFORMACIONES BOLETIM LATINOAMERICANO DE
COMPETENCIA Y CONCORRÊNCIA
PUBLICACIONES
PAGINAS WEB:
* Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (ARGENTINA): http://www.mecon.ar/cndc/HOME.HTM
* Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE-BRASIL): http://www.mj.gov.br:cade:hmpg.htm
* Comisión Federal de Competencia (MEXICO): http://cfc.gob.mx/home/
* Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI-Perú):
http://www.rcp.net.pe/INDECOPI/indeco.htm
* SELA: http://www.sela.org
* Parlamento Europeo: http://wwweuroparl.eu.int
* Comisión Europea -DGIV: http://www.europa.eu.int/en/comm/dg04/dg4home.htm
* Tribunal de Justicia: http://www.curia.eu.int/
INFORMACIÓN Y ESTUDIOS
* The Journal of Latin American Competition Policy: http://www.jlacomp.org/
* Publicaciones en materia de competencia del Centro de Formación para la Integración Regional (CEFIR) en:
http.www.cefir.orgug/indexd.htm reg
* (APEC) Competition Policy and Law Database sponsored by the Fair Trade Commission, Chinese Taipei en:
http://www.apeccp.org.tw
59
60